济宁雨辰知识产权代理有限公司转：在体育用品行业，享有“一哥”之称的“红双喜”日前在山东省烟台市发起一起维权诉讼，但此案结果与以往“红双喜”打假捷报频传不同，法院以“无法确定被控侵权产品是侵权产品还是由原告生产或授权生产的产品”为由，驳回了上海红双喜股份有限公司（下称红双喜公司）全部诉讼请求。（济宁专利申请）
此案纷争始于2011年9月，红双喜公司发现烟台市牟平区嘉伟商贸有限公司（下称嘉伟公司）在销售带有“红双喜”和“DHS”标识的乒乓球拍，随即进行公证购买，并请该公司专业技术人员对所购买的物品进行鉴别，鉴定结论为“假冒商品”。此后，红双喜公司将嘉伟公司诉至法院，请求法院判令该公司停止侵权并赔偿其经济损失5万元，同时在相关媒体上刊发致歉声明等。（济宁商标注册）
对此，嘉伟公司并不认同。该公司称，对红双喜公司出具的产品鉴定书的法律效力不认可，并称该公司销售的产品有合法来源，不应承担赔偿原告损失的责任，请求法院依法驳回红双喜的全部请求。
嘉伟公司的理由为，该公司销售的产品来源于临沂天汇经贸有限公司（下称天汇公司），天汇公司经红双喜体育用品销售有限公司授权，系红双喜体育用品的经销商，经营范围为销售文化体育用品等。嘉伟公司所售产品从该公司合法所购，不构成侵权。
区分涉案商品是否是假冒红双喜公司的产品，无疑成为此案关键。在庭审中，法院曾要求对涉案产品与红双喜公司生产的产品进行比对、鉴别，但红双喜公司代理人未同意。
红双喜公司代理人称，公司现在的制假技术达到以假乱真的程度，其部分原因是源于红双喜维权代理人在法庭上的陈述泄露了商业秘密，让造假者获知了真假产品的区别。为了保护红双喜公司的商业秘密，减少给打假工作带来的障碍，该公司不同意在法庭上公开比对说明“红双喜”产品真品与假冒产品的区别。如果法官要求真假产品比对，只能在开庭前或开庭后进行真假产品比对或提供鉴定说明，仅限法官获知真品与假冒产品区别。
对此，山东省烟台市中级人民法院当庭表示：为了解决红双喜公司所主张的商业秘密的披露、泄露的问题，法庭可以对涉及本案真假产品比对部分的庭审进行不公开审理，并要求被告的委托代理人作出保密承诺，对于比对部分的事实在判决中不予记载。但最终，红双喜公司未对涉案产品与该公司正品进行比对。
法院认为，红双喜公司主张是侵权产品的依据是其自己的鉴定结论。但对该鉴定结论的依据是什么，红双喜在庭审中没有陈述，也拒绝在庭审中说明被控侵权产品与原告产品的差异。在法院向其释明可以不公开审理和要求被告作出保密承诺的情况下，红双喜公司仍拒绝说明两者的差异。法院无法确定被控侵权产品是侵犯原告注册商标专用权的产品，还是由原告生产或授权生产的产品。考虑嘉伟公司销售的被控侵权产品的提供者天汇公司是红双喜公司的授权经销商之一的天汇公司，据此，法院认为侵权不成立。一审判决后，红双喜公司不服并向山东省高级人民法院提起上诉，但其诉求并未获得法院支持。
据悉，红双喜公司日前正就该终审判决向最高人民法院进行申诉。该公司有关人士向记者表示，红双喜公司是商标权人，知晓公司产品的特征和所特有的商业秘密，完全有权利、有能力鉴定涉及自己商标的被控侵权产品的真假，其他任何单位都无法替代这种权利和能力。根据《国家工商行政管理总局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（下称《批复》），使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。在此案中，被告销售的被控侵权产品标有商标权人的商标标识，未经商标权人许可使用，属侵权行为。法院让被告承诺不涉密，要求商标权人在被告在场的情形下讲出商业秘密，这样，不能有效地保护商标权人的商业秘密。
对于此案，曾参与审理此案的烟台市中级人民法院法官在接受记者采访时表示，商标权人自己做出的鉴定结论，在证据分类上属于当事人陈述，根据民诉法的规定，法院对当事人的陈述，应当结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。如果商标权人只陈述了最终的结论，拒不说明鉴定结论得出的依据，拒绝说明被控侵权产品与商标权人生产的产品两者的差异，则该鉴定结论法院不予支持。
