日前，曾备受关注的“小肥羊”商标之争再起波澜——内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称小肥羊公司）以不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）《关于第1783751号“小肥羊”商标异议复审裁定书》为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销内蒙古华程科贸食品有限公司（以下简称华程公司）第1783751号“小肥羊”文字商标。对此，有业内人士表示，这场耗时长、影响大的“小肥羊”知识产权案了犹未了，其中涉及的法律问题值得业界深思。
据了解，经过3次申请被驳回后，2001年12月，小肥羊公司第4次向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出在第42类上注册“小肥羊及图”商标的申请，最终该商标于2006年6月26日被核准注册，注册号为第3043421号。与此同时，华程公司于2001年1月22日向商标局申请注册使用在第30类调味品上的“小肥羊”商标。2002年3月7日，该商标通过商标局初审并予以公告，小肥羊公司于2002年5月22日就该商标的注册向商标局提出异议申请。2003年6月，小肥羊公司又向北京市第一中级人民法院提起诉讼，称华程公司申请注册在第30类调味品上的第1783751号“小肥羊”商标是借用他人品牌优势来销售相关产品，易造成消费者误认，其行为已构成不正当竞争，极大损害了小肥羊公司的商业信誉。该案经过两审诉讼之后，北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院均判决支持了小肥羊公司的诉求，华程公司亦将其相关产品的名称更名为“肥羊王”。
但是在2009年8月24日，商评委的一纸裁定则令原本已经平息的“小肥羊”之争再次波澜再起。当日，商评委根据华程公司此前提出的异议复审申请，裁定华程公司的异议复审理由成立，其第1783751号“小肥羊”商标予以核准注册。小肥羊公司不服该决定，并针对商评委的裁定向北京市第一中级人民法院提起诉讼。据悉，2009年12月12日，商标局已向华程公司下发了关于收回第1783751号商标注册证书的通知，要求华程公司自收到通知书15日内将商标注册证书交回商标局。由此，“小肥羊”商标之争再次进入相持阶段。
纵观该案始末，小肥羊公司与华程公司争论近10年的焦点究竟有哪些？近日，国内知识产权领域的部分专家就“小肥羊”案进行了讨论。
两只“小肥羊”是否构成类似商品和服务？
据了解，商标局曾在2006年9月25日裁定，华程公司申请的“小肥羊”商标，指定使用在第30类调味品等商品上，该商标与小肥羊公司“小肥羊及图”商标中的“小肥羊”文字部分相同，易使相关消费者对两家公司商品的出处产生混淆和误认。
而商评委在2009年8月24日出具的《关于第1783751号“小肥羊”商标异议复审裁定书》中则表示，“本案中，被异议商标（华程公司‘小肥羊’商标）指定使用在第30类涮羊肉调料等商品上，与被申请人（小肥羊公司）主要从事的餐饮服务一般不构成类似商品和服务”。
对于两个“小肥羊”商标是否构成类似，商标局原副局长欧万雄表示，商品是否构成类似，司法部门和行政机关都有相关规定，例如人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就规定：商品服务类似是指商品和服务之间存在特定联系。而行政机关对商标审查和审理的标准也作出了同样的规定。由此可知，认定商品或服务是否构成类似，应根据两者的特定联系及密切程度进行考量。因此，第30类火锅调料与第42类餐饮服务项目是否构成类似，应该以相关公众对商品或者服务的一般认识来综合判断，而商品分类表只能作为参考依据。
中国政法大学教授张今则指出，在判断商品或服务是否类似时，应该结合混淆来考虑，但是判断类似的目的是为了解决混淆的问题。如果在两个商标相同或极为近似的情况下，商品和服务之间的类似度又比较高，存在混淆的可能性也是极高的。就该案来讲，一个是指定使用在第30类商品上的文字商标，一个是指定在第42类服务上的图文组合商标，二者是否构成类似，应该从两个方面加以考虑：首先，两商标是否会被同一个消费群体遇到，这个判断显然应由市场决定。调料用于火锅，火锅需要调料，二者的关系表现在食用方法是统一的，食材是统一的，它们之间是依存和配比的关系，可视为类似。其次，判断类似的时候应该考虑上述两个商标指定使用的商品和服务之间是否存在竞争关系。从火锅行业来讲，调料或者底料是非常重要的，甚至于是形成每一家店特色和优势的关键因素，因为底料、调料不同，可以有南派，也可以有北派，调料不同，形成的是产品差异。调料虽然作为商品单独销售，但是有可能对火锅店的经营造成影响，从这个意义上来讲，它可能会成为火锅餐饮服务的一种替代品，因为有了这个调料，相关消费群体可以单独购买调料在家庭里消费，而不去火锅店；相对应的火锅店经营到一定规模的时候有能力自己制作调料，销售调料来保有自己的顾客，又会对单独制作调料的经营者产生影响。
中华商标协会专家委员会主任董葆霖也称，商品分类表本身仅仅是一个参考，并非绝对判断标准，更不是法律。因此，判断是否属类似商品或服务，应该是就某一个商品或服务，是有针对性和个案性的，商品的功能用途、生产工艺、消费对象和消费场所也是非常重要的，以此来看，商品分类表不能作为判断是否类似的根据。
北京大学知识产权学院教授郑胜利还指出，判断类似商品和服务是否有关联性是对事实的认定，商品的分类也应依事实来分类。
小肥羊公司的商标是否享有在先权？
据悉，华程公司在提交给商评委的复议申请中称，该公司所申请使用在第30类调味品上的“小肥羊”商标的申请日期为2001年1月22日，要早于小肥羊公司“小肥羊及图”商标在第30类调味品上的申请日期；此外，小肥羊公司在2001年时仅仅是一家注册资金为8万元、业绩平平的小餐厅，还不足以构成知名。因此，华程公司对小肥羊公司的在先权利提出质疑。
对于该问题，原商评委副巡视员杨叶璇表示，在现在的商标案件中，人们进入了一个误区，即往往过度地强调申请时，而不看这个商标后来的进行状况。在“小肥羊”商标案中，值得注意的是，小肥羊公司早在1999年便提出商标注册申请，然而由于商标局认定其直接表示了服务的内容和特点，3次驳回了小肥羊公司“小肥羊及图”商标的注册申请。
此外，欧万雄还认为，一个商号是否知名不在于这个商号存在的时间长短，主要应看商号的创意。在当代信息社会，一个好的创意商号有可能一夜成名。“小肥羊”在涮羊肉服务上就是一个非常有创意的商号。小肥羊公司1999年成立，2000年在包头开办连锁店，这表明该企业在一定区域已具有知名度。
华程公司行为是否属恶意抢注？
关于华程公司申请注册“小肥羊”商标，是否构成以不正当手段抢注他人商标的行为？中国知识产权法研究会副会长李顺德对此认为，该问题如果简单地看，似乎证据不充分，但是如果我们将它与之前的问题联系起来看，还是能够把这个问题说清楚的。商评委批复的裁定书中讲到，小肥羊公司使用“小肥羊”作为餐饮服务上的商号和商标在先，这属既定事实；但是这里没有讲到另外一个非常重要的事实，即小肥羊公司在1999年就已经在第42类餐厅等服务上提出过“小肥羊”商标的注册申请，但是由于种种原因被驳回。
对此，他还表示，在判断是否构成以不正当手段抢注他人商标行为时，应该把所有既定事实连贯起来作出全面的分析和认定，而不能孤立地看两家公司提出商标注册申请时间的早晚。(转）
