济宁商标申请，济宁商标注册-济宁雨辰知识产权代理有限公司转日本双叶株式会社经过著名漫画“蜡笔小新”著作权人许可，取得对“蜡笔小新”的独占性出版、出版权外的其他著作权和商品化权。上海恩嘉经贸发展有限公司则在2003年与享有“蜡笔小新”注册商标专用权的世福公司签订了商标使用许可协议，获得使用“蜡笔小新”文字及图形商标的授权。
2004年8月初，双叶株式会社向上海市第一中级人民法院申请诉前禁令，诉称上海恩嘉经贸发展有限公司在其产品、销售、宣传上使用“蜡笔小新”作品，推广以“蜡笔小新”命名的产品的加盟业务，以及在《加盟手册》和公司网站上使用“蜡笔小新”形象及文字等，严重影响到双叶株式会社的授权业务及商业推广，如果不及时制止，将造成不可弥补的经济损失。为此双叶株式会社向法院提供了现金担保30万元。上海市第一中级人民法院审查后裁定恩嘉公司立即停止使用双叶株式会社所主张著作权的“蜡笔小新”。
8月6日，被告接到上海市第一中级人民法院应诉通知。恩嘉公司很快向法院申请对诉前禁令的复议，主张“蜡笔小新”图形及文字商标是合法注册注册商标，恩嘉公司对“蜡笔小新”商标的使用完全符合法定的程序和手续，不构成侵权。且“蜡笔小新”商标已经合法注册7年，双叶株式会社也已经过了主张侵权的时效。获得授权使用“蜡笔小新”的恩嘉公司经商标注册人授权合法使用，是可以免责的善意的第三人，双叶株式会社如果认为商标侵犯其著作权，应当向商标所有人世福公司主张。
但法院在接下来的复议决定中维持原裁定。法院认为， “蜡笔小新”注册商标注册时间为1997年，而双叶株式会社主张著作权的“蜡笔小新”卡通形象的创作时间为1992年。恩嘉公司使用的“蜡笔小新”图形商标很有可能构成对在先的著作权的侵害。从复议决定来看，法院的态度对被告显然不利。本案将于近期开庭审理。
二、权利与时效
在2000年，笔者接触知识产权法不久时，就曾经在与学友的讨论中谈到过对”蜡笔小新”商标注册的疑问。尽管当时中国的知识产权法还没有开始针对入世的修订，也没有保护在先权利的相关规定。但即使从民法的基本理论来说，”蜡笔小新”的著作权属于作者，使用他人的作品注册商标就有义务事先取得作品权利人的同意。商标权和著作权的客体实际都指向了作品，无非是在同一作品上可以行使的权项不同。虽然在2000年的知识产权法律条文中尚不能找到保护在先权的具体规定，但从民法诚实信用原则推断，擅自将他人作品注册为商标使用显然构成对著作权人的无理侵害。但是权利的行使并非没有限制。可以想象，假如著作权人在自己的权利被注册成商标时漠不关心，在很长时间里一直放任侵权情况发展。那么对注册商标权人而言，在开始注册商标时也许有打法律擦边球的想法。但是并不能否认有些经营者在其后通过长期诚实努力的经营已经获得了广大消费者的信任。而这些宝贵的商誉则确实属于经营者以自己的勤奋而有效的经营积累的无形财富。正如西谚所言：法律不保护权利上的睡眠人。如果赋予著作权人任意主张权利的无限自由，反而可能造就在先权利人利用这种过度保护，先恶意放任他人注册商标，坐等侵权人不断在经营中增加投资以至扩大到相当的规模，才突然要求对方承担长期以来早已扩大的‘侵权’责任。这样不但使商标注册人正当经营的成果化为乌有，而且争议商标上已经形成的新的权利关系也无法稳定。值得注意的是，本次有争议的”蜡笔小新”商标仅仅是在服装、鞋和文具项目上的注册商标。而”蜡笔小新”（福建）食品工业有限公司在果冻产品上的”蜡笔小新”商标在2003年取得了中国驰名商标的殊荣，这块金字招牌才是本案原告的真正目标。如果双叶株式会社在本案中先下一城，取得上海一中院对被告上海恩嘉公司的侵权认定，掌握有利判例再继续一家被告接一家被告的诉讼下去，中国的”蜡笔小新”商标注册人在这些商标上所投入的巨大经营成本都将成为原告不费吹灰之力的战利品。
如果”蜡笔小新”的著作权人（包括使用权人）是在侵权发生不久以后就积极主张权利，我认为原告的诉请完全应当得到支持。事实上修改以后的《商标法》已在第三十一条明确：‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。’但是受侵害的著作使用权人作为一家著名的企业，面对‘“蜡笔小新”’在中国这样巨大的市场被抢注和广泛商业性使用，居然在漫长的7年中无动于衷。如果推说不知权利受到侵害恐难以令人信服。只能解释为权利人的主观懈怠。《商标法》第四十一条规定：‘已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。’显然从第四十一条的规定中可以看出适用《商标法》第三十一条必须符合一个法定的条件，即权利人在商标注册之日起5年主张权利。只有驰名商标所有人才能在注册人具有恶意的情况下不受5年限制，但日本双叶株式会社起诉恩嘉公司使用““蜡笔小新””诉由是著作权侵权，按照法律规定已经超过了诉讼时效。
三、 知识产权冲突（济宁商标）
本案原告使用了娴熟的法律技巧，没有依照《商标法》对商标注册提出异议，转而根据《著作权法》要求法院判令商标被授权使用人承担侵害著作权的责任，避免了请求撤销商标时难以逾越的时效障碍。根据2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：‘ 侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。’可以认定，只要侵权行为在著作权存续期间一直延续，停止侵害的责任就不受时效限制。单从著作权法的规定来看，被告恩嘉公司只要有未经允许对系争作品进行复制的行为就构成对著作权的侵害，至少要承担停止侵权的行为。但是本案不同于一般的侵权案件，因为被告在擅自复制作品的同时也是在行使合法取得的商标使用权，属于典型的权利冲突。最高人民法院11月刚在网上发布了《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的意见》[i]征求意见稿。根据该尚未生效的草案可以推断出最高司法机关对知识产权冲突的基本观点。其中第四条规定：‘ 未经许可，将他人享有著作权的作品申请为外观设计专利或者作为商品的包装、装潢使用，根据使用行为的具体情形，适用著作权法第四十六条第（十一）项、第四十七条第（一）项的规定。’著作权法第四十六条和第四十七条是对侵害著作权行为的法律责任和执法措施的规定。适用上述侵权责任的前提是‘将他人享有著作权的作品申请为外观设计专利或者作为商品的包装、装潢使用’，并不包括将作品申请为商标注册。逆推最高院在条文背后的立法意图，显然并未认同在审理注册商标权和著作权的冲突时可以直接适用著作权法的规定。既然排除著作权法的直接适用，那么能直接适用的就只能是商标法。然而根据商标法41条的规定，原告已经过了5年时效，就不能再引用第31条要求撤销”蜡笔小新”商标。从原理上说，完整的商标权必然包括使用权。原告在不能撤销注册商标的情况下就无法主张对方停止使用系争商标。
