广告语商业识别功能的确定
广告语往往以口号形式出现，简短精要，既易于识记，又朗朗上口，能够发挥传递商品或服务来源信息的商业识别功能，属于广义的商业标识范畴。一方面，广告语符合广义商业标识的定义，从定义上看，广义的商业标识是指商业活动中使用的任何具有某种特定指向意义的符号、记号；另一方面，广告语属于广义商业标识也在国际层面的软法中被认可，例如1996年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》列举的商业标识涵盖商标、商号、商品外观、徽章、标志、标语、广告、店铺风格等，其中便列举了“广告”。
广告语商业识别功能的产生有两种途径，一种途径为广告语本身具有很强的独创性，例如注册在咖啡、可可等商品上的“等一个人咖啡”。此外，广告语还可以通过大量使用建立起与商品或服务之间的来源联系而确定发挥商业识别功能。一般情况下，广告语在开始进入市场时往往不会立即被视为识别来源的标识，但是当某一广告语经过长期、大量的重复使用，使得消费者一接触到该广告语就能自然联系到其所宣传的商品或服务来源时，广告语的商业标识功能就确定了。当然，如果广告语本身具有相当的独创性，则更有助于尽快地建立来源识别意义；与商品或者服务虽有一定联系，但又以某种巧妙方式传递出商品或服务理念的广告语，因其独特的创意很快就会被受众喜欢和识记，也会帮助广告语与商品或服务来源更快地建立起联系，以便尽快确定广告语的商业识别功能，如李宁“一切皆有可能”、鄂尔多斯“温暖全世界”、阿里巴巴“让天下没有难做的生意”、中国移动“我的地盘，听我的”等。
广告语商标保护的法律路径
具有很好创意的广告语被其他商业主体特别是竞争对手使用，当广告语已经在某种程度上与广告主联系在一起时，就会发生市场混淆。在此情形下，对于其他经营主体使用广告语的行为，广告主可以通过反不正当竞争法第六条规定的市场混淆条款获得保护。我国也有相关司法判决从能够导致消费者混淆可能性的商业标识角度认识广告语。当然，依据反不正当竞争法第六条规定对广告语进行保护，究竟应该将广告语作为商品名称保护还是作为商品包装、装潢保护，司法实践根据不同的情况进行了不同的处理。但是这均不影响具有一定影响的广告语根据反不正当竞争法第六条规定的市场混淆条款获得保护。值得一提的是，2017年反不正当竞争法修改后的第六条市场混淆条款还列了第（四）项兜底条款，在广告语不宜归为商品名称、包装、装潢的情况下，可以依据市场混淆条款的兜底项来解决保护问题。
对于其他经营主体将广告语申请注册商标的行为，广告主可以根据商标法第三十二条的在先权利（益）冲突条款获得保护，主张广告语为在先使用并有一定影响的未注册商标，以此阻却其他经营主体的商标注册。在我国相关司法实践中，有法院以商标法第三十二条规定保护未注册商标的广告语，判决不得将他人在先使用并有一定影响的未注册商标的广告语作为商标注册。例如，在陶琴“人生丰收时刻”商标行政复议案中，北京市高级人民法院认为湖北稻花香酒业股份有限公司（下称稻花香公司）在使用“人生丰收时刻”广告语时，具有表明商品来源的意图，且经过大量使用和宣传，“人生丰收时刻”广告语已经和“稻花香”商标及稻花香公司建立起了固定的联系，相关公众能够通过“人生丰收时刻”广告语识别商品的来源，进而阻却了争议商标的注册。
当然，广告语作为一种商业标识可以受到多种途径的法律保护。其中，最直接和最强有力的保护莫过于通过对该广告语进行商标注册，获得排他性的商标专用权。具备固有显著性或通过使用获得显著性的广告语进行商标注册并不存在制度上的障碍。但是，由于近年来的商标注册申请审查政策越来越趋严，单独将广告语注册为商标的成功案例很罕见，更多成功注册的商标体现为在广告语之外添加其他元素作为组合商标提出申请，例如李宁“一切皆有可能”加L图形，阿里巴巴“让天下没有难做的生意”加阿里巴巴的笑脸，鄂尔多斯“温暖全世界”加“ERDOS”等标志，都已经成功获得了注册。
最后，当广告语的市场影响力足够强时，还可以依据商标法第十三条第二款的规定主张未注册驰名商标的保护，但此时要求提出保护的主体的举证责任较重，需要根据商标法第十四条所列的事项，通过广告语的使用时间、使用范围、使用的影响程度等举证证明其已经达到了驰名的程度。
从目前的实践来看，具有一定影响力的广告语通过反不正当竞争法第六条规定的市场混淆条款制止其他经营主体使用相同或近似广告语在司法实践中已积累了一定的经验。如果广告主在反不正当竞争请求中获得支持，则意味着广告语已经是“有一定影响”的商业标识，据此援引商标法第三十二条以“在先使用并有一定影响的”商标阻却其他经营主体在相同或者类似商品上注册与广告语相同或者近似标志也理应成立。另外，近年来由于打击商标恶意抢注和囤积政策逐渐加强，商标审查政策从严，即使在不正当竞争案件中保护了广告语，或者以广告语为在先使用并有一定影响的商标而成功阻却了其他经营主体的注册申请，单独将广告语注册为商标的成功率依然不高，一个可行的方案是在广告语之外再附加一些区别性标识，以增强商标整体的显著性。（中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任 杜颖）
