关于如何认定商品和服务项目是否相同或类似，我国商标实践中的主要文本依据是源于“尼斯分类”的《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）。“尼斯分类”是世界各国广泛采纳的商品和服务分类方法。世界知识产权组织国际局也在马德里体系的框架内，将尼斯分类用于商标国际注册。“尼斯分类”数年作一次大的修改，每年作一次文本修订。我国商标行政部门以“尼斯分类”中的类似群划分为基础，结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，制定《区分表》。《区分表》是我国商标审查和商标评审中判定商品或服务是否相同或类似的主要标准。《区分表》遵循“尼斯分类”的做法，将商品和服务分为45个大类，在“尼斯分类”的基础上添加了一些我国常用但未列入“尼斯分类”中的商品和服务项目名称（即国内标C）。近几年，我国国家知识产权局陆续发布、更新了很多《区分表》以外可接受商品和服务项目名称，这其中很大一部分属于“五方”商品/服务项目。[1]“五方”商品/服务项目的数量较多，给商品申请提供了更广阔的选择空间。截至目前，我国可接受的“五方”商品/服务项目超两万个，远高于“尼斯分类”的一万多个商品/服务项目。然而，关于上述文本依据能发挥多大的功能，在商品和服务的类似认定时是否需要同时考虑混淆可能性，我国商标行政部门和法院之间存在一定的分歧。

具体而言，“尼斯分类”和《区分表》中的商品或服务区分只是一个形式化的分类，市场中的情况则复杂得多。在过去，为了稳定商标注册秩序、提高审查审理效率、统一审查审理标准，商标行政部门对《区分表》的执行较为严格。而在商标司法实践中，大量纠纷发生于商品或服务的相同或者类似的认定中。此时，形式化的分类便时常难以对应实践中的实际情况。例如在“加加”商标案中，最高人民法院指出，尽管芝麻油和酱油在《区分表》中被归入不同的类别中，但从我国消费者的认知来看，两者都属于调味品，应当认定为类似商品。[2]

为了更好地应对实践中的实际情况，一方面，《商标审查审理指南（2021）》（下称《指南》）“审查审理编”对于商品和服务的相同或类似的认定作了较为详细的规定。首先，《指南》明确规定类似商品或者服务的判定应当参照《区分表》。其次，《指南》同时指出，商标和服务项目在不断更新、发展，市场情况也在不断变化，因此对于《区分表》未涵盖的商品或者服务项目，应当基于相关公众的一般认知力，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素，或者服务的目的、内容、方式、对象、场所等因素，认定是否构成类似商品或服务。再次，针对性质不同的商标行政程序，《指南》对《区分表》在其中的作用加以精细化地区分。在商标注册实质审查和驳回复审案件审理中，原则上以《区分表》为参考依据。在商标异议、不予注册复审、无效宣告案件审查审理中涉及商品或者服务类似判定的，以《区分表》作为参考，以《指南》为原则进行个案判定。

另一方面，商标审查实践也逐步承认在个案中对于《区分表》的突破。从实践来看，在个案中突破《区分表》一般需满足以下条件：（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。[3]可见，在个案审查审理中，可以结合实际情况，对不在《区分表》范围内，但仍有一定类似关系的商品或服务，在混淆可能性判定中处理。

总之，在商标审查审理中，整体上仍然以“尼斯分类”和《区分表》为根本依据，以个案调整为例外。突破《区分表》的情形主要发生在无效宣告和不予注册复审阶段。这是由于无效宣告和不予注册复审作为商标确权程序，处理特定民事权益纠纷，与强调客观性、一致性、易于操作性的商标审查程序相比，具有不同的制度功能。因此，需要根据商品的客观属性和个案具体情况，对商品类似与否进行综合判定。

法院受理的商标案件主要包括不服国家知识产权局复审决定或裁定的行政诉讼，不服商标行政管理部门具体行政行为的行政诉讼，以及有关侵犯商标权行为的民事诉讼。这些诉讼都有可能涉及商品或服务类似判断。

我国法院在判断类似商品和服务时，主要依据的是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标民事纠纷司法解释》）。《商标民事纠纷司法解释》第十二条明确规定，判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，“尼斯分类”和《区分表》只是可以作为判断类似商品或者服务的参考。基于上述立场，与商标行政部门发布的《指南》相比，《商标民事纠纷司法解释》在商品或服务类似判断中更加强调混淆可能性的决定性作用。对于混淆可能性的强调，意味着司法解释更加强调主观因素的影响，即类似商品的判定应当考虑商标的使用情况对相关公众主观认知的影响。

关于商品类似与混淆可能性的关系，我国法院的立场在最高人民法院的“啄木鸟图形”商标案判决中有明确的阐述：“商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。”[4]北京市高级人民法院知识产权审判庭编著的《商标确权授权的司法审查》一书指出，自2007年开始，北京市高级人民法院已经超越严格遵循《区分表》关于类似商品划分的做法，改为采用以混淆可能性标准确定商品类似关系的做法。[5]由此可见，对我国法院而言，商品或服务的类似性与商品或服务的混淆可能性密不可分。需要强调的是，这里指的是商品来源的混淆，而非商品本身的混淆。[6]

关于类似商品或服务的判断标准以及《区分表》的定位，法院与商标行政部门之间存在一定的分歧。一般而言，在商标注册阶段，审查员所面对的商标申请信息相对有限，为了体现效率优先、兼顾公平的原则，保持审查标准的统一性，主要依据《区分表》判断类似商品与服务的类似性是合理且必要的。而司法程序的主要目的在于实现公平、公正，对当事人的合法利益提供有力保护，能够通过举证、质证更完整地获取相关信息。法院判决对于商品或服务相同或类似的判断仅针对个案，不会影响行政程序中的效率和公平。从以上因素出发，对法院裁判而言，动态发展的公众认识比相对静态、形式化的《区分表》更具参考意义。

上述分类规则在传统商业环境下被证明是较为行之有效的，以此为基础的商标注册及保护制度也已经稳定运行多年。然而随着互联网经济的兴起，既有的分类规则陷入了困境。在互联网销售平台中，不同类别的商品或服务之间的界限愈加模糊。例如，在线下环境中，消费者先选择商品或服务类别，再去选择不同的品牌。但是，在线上环境中，消费者通过搜索引擎来获得商品或服务信息时，往往不会事先进行分类，而是直接搜索品牌名称。此时，如果搜索结果中出现使用相同或近似商标的其他类别商品或服务，就很有可能直接造成商品或服务类别的混同，或者在造成来源混淆的基础上，进一步导致商品或服务类别的混同。

互联网环境下的信息获取可分为主动获取和被动获取。前者是指消费者主动通过搜索引擎输入关键词进行检索，后者通常表现为广告的投放使得消费者被动接收信息。随着互联网技术和互联网产业的不断发展，这两种信息获取方法均呈现出“精细化”与“粗略化”并存的特点，导致消费者更容易，直接地或间接地产生商品类别的混同。

就主动获取方式而言，搜索引擎依赖消费者输入的关键词锁定检索商品范围。然而普通消费者并没有受过关键词检索系统或者商品分类的专门训练，在关键词的选择上通常难以达到较高的精确程度。为了增加被检索到的几率，多数商家会尽量在商品描述中增加关键词的数量，有时与所出售商品仅仅是略有关联。例如即使输入的关键词是“书桌”，检索结果中还是会包含折叠桌、儿童用可升降书桌等类似商品。这就意味着消费者输入“成人用非折叠书桌”才可能获得理想的搜索效果，而这一术语显然过于专业，并非普通消费者在日常生活中的惯常用语。此外，为解决消费者难以精确选择专业术语作为关键词的问题，搜索引擎往往选择扩大搜索结果范围，将有所关联的结果一并提供，方便使用者作二次检索。体现在网络销售平台中，则是同时呈现不同类型的商品和服务。这样固然方便消费者搜索所需要的商品，但同时也容易导致消费者混淆不同类别的商品。例如在南方一些地区，方形桌子又被俗称为“麻将桌”。假设消费者输入关键词“麻将桌”，检索结果中通常会包括属于第20类商品的书桌、餐桌、折叠桌、会议桌，也包括属于第28类商品的全自动麻将桌。以“餐桌”为关键词进行检索，甚至还能搜索到属于第24类商品的餐桌用布、属于第16类商品的纸质餐桌用布等。上述信息“精细化”与“粗略化”并存的现象，导致消费者在互联网销售平台中更容易直接混同商品或服务的类别。

就被动获取方式而言，随着大数据技术的不断发展，互联网广告投放逐渐从“以媒体为中心”转向“以消费者为中心”。早在上世纪90年代，零售业巨头沃尔玛就通过大量分析消费者购买记录，发现男性顾客在购买婴儿尿布时，常常会顺便搭配几瓶啤酒来犒劳自己，于是推出“啤酒和尿布”捆绑销售的促销手段，直接带动这两样商品的销量，成为大数据营销的经典案例。如今电商网站更是擅长消费需求的挖掘和预测，进行精准推送和关联推荐。比如亚马逊的推荐营销系统，销售转化率高达60%亚马逊的网站，从首页推广到各品类商品展示，再到点击某个商品详情，最后到加入购物车、下单结算，整个在线购买流程的各个环节，都嵌入其针对特定用户的商品推荐。[7]平台通过整合消费者的搜索关键词，利用大数据分析计算出特定消费者现阶段的需求。目标消费者以及消费者情景的精准发现，使得广告推送更具针对性和同步性，大大提高了广告的投放效率。然而全品类、全方位的广告推送同时呈现粗略化的特点。平台通常基于消费者购买过的商品推荐同类或相关联的商品，关联商品品类众多，由于商品词条的设置，目前并无标准或严苛的审核程序，因此可能产生混同商品或服务类别的问题。例如对热爱体育运动的年轻人同时推送“NIKE”运动护具广告和“NIKE”运动饮料广告。尽管运动用品和健康食品在传统意义上不属于类似商品，在《区分表》中也分别被归入第28类商品和第32类商品，但在该广告投放渠道重合的情形下，其消费对象基本相同，容易导致消费者将它们感知为类似商品，较为直接地导致商品类别的混同。此外，广告的投放不仅要与消费者的需求相一致，更重要的是该广告的曝光能够转化为消费者的购买行为，这就导致一些商家以低成本商品作为赠品进行引流，例如购买咖啡赠送杯子、购买衣服赠送配饰等。这使得消费者误认为赠品与商品来源同一，结合其他相关因素，较为间接地导致商品类别的混同。

如同前述，对我国法院而言，商品或服务的类似性与商品或服务的混淆可能性密不可分。而销售渠道显然是影响混淆可能性的重要因素。出于这一思路，《商标民事纠纷司法解释》第十一条把销售渠道等列为判断商品或服务类似性时的重要考虑因素。

在传统商业环境下，销售渠道的确对于混淆可能性的形成有重要影响。理由在于，销售渠道决定终端消费者的定位，同时也影响消费者的认知水平，会切实影响相关公众对商品或服务来源的判断。在以混淆可能性推断商品类似性的既有司法立场下，销售渠道的混同进一步被视为判断商品或服务类似的重要依据。例如在前述“加加”商标案中，一审法院便强调芝麻油和酱油不仅功能均为烹饪调味品，且销售渠道、消费群体都无明显区别，因此应判定为类似商品。最高人民法院的裁定也认可这一结论。从生活经验可知，芝麻油和酱油通常摆放在商店或超市的相同或相邻货架上，在使用相同或近似商标时，的确容易导致消费者产生来源混同与误认。一个更早的经典案例是“采乐”商标案。在这个案件中，最高人民法院指出，强生公司的“采乐”酮康唑洗剂属于只在医院、药店出售的药品，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别。圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，因此圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。[8]上述两个案例也表明，在传统的线下商业环境下，销售渠道的区分较为明显，易于直观地查明及作出判断。

然而互联网销售平台打破了传统商业环境下原有的渠道区分，原本不太可能在同一销售渠道内的商品或服务得以在互联网销售平台上同时出现。在传统商业环境下，销售渠道可以通过零售或批发、一般经销或特许经营、区分销售场所和广告投放方式等方式加以区分。而在互联网销售平台中，上述因素都呈现出融合的趋势，使得销售渠道的区分愈加困难。具体而言：

1.零售渠道和批发渠道的融合

在传统商业环境下，批发渠道的消费对象通常为厂商或店家，与零售渠道的普通消费者相比，其对商品的价格、品质更加敏感，消费认知水平更高，而且一般这两类消费者不会存在交叉。而在互联网销售平台中，一方面，许多零售网店以“量大从优”“量贩装”为卖点，采用这种贩卖方式的本意是降低运输、包装等经营成本，但同时也使得原本以零售为主的商品进入批发渠道；另一方面，一些批发网站尽管用户仍以采购商为主，但是也并不禁止个人消费者进行购买，其以“价格低廉”和“同源产品”被越来越多的个人用户熟知。由此零售渠道与批发渠道相互打通并逐渐融合，成为普通消费者可以自由选择的两个选项。这就削弱了销售渠道的区分商品来源功能，导致法院在个案中难以依据销售渠道判断商品或服务的类似性。

2.一般经销渠道和特许经营渠道的融合

在传统商业环境下，一般经销渠道与特许经营渠道之间存在明显的区别。特许经营渠道对应特许经营关系。在特许经营关系中，加盟商获得商标权人的特别许可，因此在定价、产品再加工、促销等方面也必须严格遵照商标权人的统一规定。一般而言，特许商店在实体标识、装潢、商品方面都具有显著特点，此时消费者能够清晰地识别商品来源，不易产生来源混淆。在互联网环境下，一般经销渠道与特许经营渠道之间的区别也同样存在，例如各种互联网销售平台上就存在众多官方或半官方的“官方旗舰店”“专卖店”“专营店”等。然而在互联网销售平台中，一般经销渠道与特许经营渠道之间的区别更为模糊，不易被消费者感知。以较为规范的“天猫”平台为例，根据《天猫入驻标准》中的准入原则，旗舰店需要以自有品牌或者商标权人提供独占授权的品牌入驻，专卖店需要以商标权人提供普通授权的品牌入驻。[9]这两类店铺类型尽管也采用特许经营的销售渠道，但实际上仍然难以禁止其同时出售一般经销商品。由于在互联网环境中难以从实体标识、装潢、商品方面等物理外观上加以判断，不经商家主动提示，消费者不易分辨。加之并非所有互联网销售平台都有严格的管理规范，存在大量自封的“专卖店”“专营店”等，一般经销渠道与特许经营渠道之间的界限变得愈加模糊。

3.基于定价的销售场所区分的模糊化

传统市场环境下，销售场所本身就能代表定价的区分，进而区分销售渠道。这一方面具有代表性的是美国的Paco Sport v. Paco Rabanne Parfums案。[10]在该案中，Paco Sport所销售的服装主要面向青年男性城市居民，Paco Rabanne的香水则面向具有时尚意识的高收入消费群体。Paco Sport选择在社区的廉价零售店进行销售，Paco Rabanne则通过高档百货商店和专卖店销售其产品。美国法院认定这两类商品的价格定位不同，进而外在表现为销售场所不同，销售场所的区别足以区分两类消费者群体，因此同一类消费者同时接触到两类产品的可能性较小，足以区分销售渠道。然而在互联网销售平台中，基于定价的销售场所区分基本失去意义。假设消费者以“Paco”为关键字在互联网销售平台中进行检索，就可能同时检索到“Paco Sport”和“Paco  Rabanne”品牌的产品，进而误以为它们是同一个品牌的低端和高端系列，从而发生来源混淆。在互联网销售环境下，带货直播间中销售的商品种类繁多、价格高低不同，同一场直播经常持续数个小时，涉及的品类千差万别，覆盖消费者吃穿住行各个方面。第3类的化妆品、第25类的服装、第18类的运动包等经常在同一场直播中同时销售，不同的定价不再是区分销售渠道和场所的利器。

互联网销售平台的出现，也深刻改变了消费者的购物体验方式。互联网环境下不存在物理场所的限制，购物的空间距离大为缩短。互联网具有天然的民主性，[11]各种有形无形的消费者群体区分被打破。这些因素都使得网上购物过程变得更加轻松、惬意，选择空间大为增加。然而与琳琅满目的商品、丰富多彩的购物体验相伴随的，是消费者不可避免地难以专注于眼前的购买，购物时的注意力或多或少出现下降。

例如在美国的GoTo.com，Inc. v. The Walt Disney Company案中，GoTo.com于1997年在其网站使用“GoTo”标志，迪士尼于1998年为其门户网站“Go Network”设计类似的标识。在判断类似商品的过程中，第九巡回法庭指出，在互联网环境下，网络用户能够几乎零成本地穿梭于网站之间。网络用户在点击网络链接时不会倾注大量注意力，网络环境下消费者的合理谨慎注意力水平，只相当于最不老练的那些消费者的注意力水平。因此，尽管网络初级用户也能区分提供折扣旅游机票的网站和提供免费电子邮件的网站，但由于这些网站的商标相同，都提供搜索引擎服务，用户几乎都会认为它们来源于同一公司。[12]

在当今社会，注意力经济已经大行其道。[13]早在20世纪70年代，诺贝尔经济学奖得主赫伯特·西蒙就曾强调，“信息的丰富性会导致注意力的贫乏”。[14]随着互联网的发展，“免费提供+增值”的互联网产业模式已成为主流。互联网提供的海量内容使得消费者的注意力成为稀缺资源，抓住消费者的眼球就能获得流量，产生更多的收益。近年来，新闻资讯网站“标题党”频现，以及火爆的直播带货，都是注意力经济的产物。然而人的注意力并非无限，过剩的信息不仅分散和浪费人的注意力，也会使人们长期处于一种消极被动的状态之中，降低理性思维的能力，被信息所消耗和控制。这时，消费者判断商品来源以及商品类别类似性的能力就有可能下降。

以带货主播中的商品和服务类别混同为例，在带货直播间中，主播的宣传和讲解能够帮助消费者筛选信息，使消费者产生在特定商品上的注意力。因此对于消费者而言，带货直播是他们应对信息过剩的一种消费工具，一种把控自身注意力的尝试。他们不需要再殚精竭虑在琳琅满目的商品中作仔细地对比、挑选，而只需要听带货主播简要地介绍商品特点和效果，就可以“买买买”。带货主播从而成为联结产品与消费者的中介，促成注意力向消费行为的转化，消费者对商品的满意度和对主播的信任程度则决定注意力是否延续。基于对主播的信任，消费者会更倾向于关注主播推荐的产品。例如“李佳琦推荐”这一标签已经成为购物网站商品描述中的常用语，而被这一词条吸引的消费者通常是关注其直播的群体，此时消费者甚至不再关注商品的品牌，使得商品类别之间产生混同、商品来源产生混淆的可能性大为增加。再如部分直播带货间中存在虚假宣传，某主播在直播间售卖“宾利”月饼后，宾利中国回应其未跨界生产月饼，与其品牌方无关。在这一事件中，带货主播利用其影响扰乱了消费者的注意力，导致消费者对商品来源发生混淆。

早在20世纪末的相关研究中，就有学者指出，服务本身具有一定的复杂性，宜在法律层面对服务商标使用的外在范围和内在范围加以明确。[15]然而，这一基本问题至今仍未得到彻底解决，而且既有法律制度在面对互联网平台服务的蓬勃发展时，更是暴露出诸多不足。从功能来看，有观点认为，互联网平台可分为市场制造者平台、观众制造者平台、社交平台等。[16]事实上，互联网平台大多倾向于朝着“大而全”的方向发展，尽可能涵盖上述各类功能。例如微信早已不限于提供通讯服务及社交服务，同时也利用用户粘性以及掌握的大数据扩大经营范围，为用户提供移动支付服务、生活缴费服务等，同时还为提供游戏、购物的第三方服务提供商提供交易平台。淘宝等传统的网络销售平台也加入了社交、直播间等功能，实现市场制造者平台、观众制造者平台、社交平台等角色之间的融合。上述趋势也导致互联网平台服务与其他商品或服务之间产生交叉，出现商品或服务分类的困境。

随着“互联网+”战略的不断深入，互联网平台已经不限于提供搜索引擎、即时通讯、视频点播、应用软件下载等较为传统的服务，而是扩展到金融、交通、新闻资讯等领域。在上述互联网平台服务中，有些服务在实质上属于在互联网领域开拓新的细化市场，但在形式上，却与传统行业对应的商品或服务类别形成交叉。与此相对，有些服务尽管在形式上属于互联网领域的新生事物，却容易与传统行业的商品或服务产生来源混淆，且被认为将不合理地阻碍传统行业的商标权人进入互联网领域，因而被法院认定为类别类似。此外，互联网平台服务作为一种较高形式的复杂服务，在技术基础层面需要以移动端APP、小程序等作为与用户交互的接口，本身的实施也需要以通信服务作为基础支撑。上述技术现象也导致互联网平台服务与计算机程序、通信服务等存在形式上的交叉关系。

1.与传统行业的商品或服务之间的交叉

随着互联网经济的高速发展，互联网行业积极开展商业模式创新，借助移动互联网技术大举进军传统行业，开拓与传统行业不同的新细分领域。然而由于《区分表》未能及时反映上述新的产业发展动向，互联网平台服务有可能与传统行业的商品或服务之间形成形式上的交叉，导致服务提供者容易在形式上进入传统行业中商标权人的权利控制范围，带来法律风险。

例如在“滴滴”商标案中，睿驰公司是“嘀嘀”和“滴滴”文字商标的权利人，商标核定服务项目包括第35类商业管理、组织咨询、替他人推销等。睿驰公司认为，小桔公司经营的“滴滴打车”（最初为“嘀嘀打车”，后变更）涉及替出租车司机推销、进行商业管理等性质的服务，与注册商标核定的服务内容存在重合。法院判决指出，第35类商标的服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，服务对象通常为商业企业。这并非“滴滴打车”服务的主要特征，因此二者的类别不同。法院为了解决互联网平台服务与传统行业商品或服务之间形式上的交叉问题，倾向于根据互联网平台服务的主要内容和特点作出综合判断，同时重点考虑是否存在混淆可能性。

与此同时，互联网行业往往运用“破坏式创新”的手段进军传统行业。如果互联网平台服务与传统行业商标权人所提供的商品或服务形成实质上的重合和市场替代，则有可能会被法院认定为商品或服务类别相同或类似。例如在“参考消息”商标侵权案中，被告通过应用商店提供名为“参考消息”的移动端APP，通过该程序可以获取被告提供的新闻服务。而众所周知，《参考消息》是我国著名的新闻报刊。参考消息报社诉至法院，法院认为，被告和参考消息报社的宣传载体虽不相同，但其宣传内容类似，消费群体相关，在各大媒体争相采用互联网传播方式提供财经新闻信息的背景下，容易使相关公众认为该软件服务和信息阅览服务为参考消息报社提供或与其存在某种联系。因此，法院认定，被告使用该商标所提供的服务与注册商标“参考消息”所指定使用的商品类似。[17]

事实上，传统报纸实质上也主要是提供关于时事新闻等的信息服务，只不过在过去只能主要依靠纸质载体，由此形成了专门的发行渠道。物质载体由此兼具了商品的属性，因此被归入第16类商品。然而在互联网出现之后，关于时事新闻的信息服务得以摆脱传统的有形物质载体和发行渠道的束缚，成为独立的服务项目，进而导致互联网平台服务与传统商品构成实质上的重合，并可能阻碍商标权人进入互联网领域。从该案的判决思路可以发现，法院在认定商品或服务的类似性时，关键之处在于是否具有混淆可能性，是否构成对在先权益的“搭便车”行为。

2.与第9类商品“计算机软件”及第38类“通信服务”之间的交叉

在传统经济环境下，服务大部分通过面对面的方式实施，小部分通过邮递、电话、传真等公共通讯方式实施。互联网平台服务的实施则需要依赖专门的技术手段和接口。尤其是在移动互联网时代，在智能手机等设备上运行的APP、小程序等成为提供服务的主要接口。这意味着互联网平台服务商通常还需要提供移动端APP等的下载，且APP名称通常与服务名称相同。如果服务的名称恰巧与商标权人在第9类“计算机软件”上注册的商标相同或类似，提供APP的行为在形式上就进入他人商标权的控制范围。关于互联网平台服务与第9类商品“计算机软件”之间是否存在类似关系，目前存在类案不同判的现象。这影响了法律适用的稳定性，使得互联网平台服务的开展存在较大的法律风险。

除了以移动端APP作为用户交互的接口，互联网平台服务的实施也需要以通信服务作为基础。在前引的“滴滴”商标案中，原告还在第38类通信服务上注册有商标，因此诉争还涉及滴滴平台所提供服务与通信服务之间的区分。法院认为，第38类通信服务所称的“提供电信服务”需要建立大量基础设施，并取得行业许可证。“滴滴打车”平台并不直接提供源于电信技术的支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，因此不构成相同或类似服务。[18]分歧源于对“通信服务”概念界定不同。有学者指出，从技术角度而言，通信服务应指基本通信服务，即在通信网上提供纯粹传输能力的服务。而通信信息服务是利用现代通信网络，为用户提供基本通信服务之外的信息服务。《区分表》中的第38类“通信服务”特别包括电话和语音邮件服务、提供互联网聊天室和在线论坛，似乎更符合“通信信息服务”的概念。法院的判决则更倾向于认定第38类“通信服务”仅指基础服务。更关键的是，法院判决强调服务方式、对象等方面的区别，并将其与混淆可能性的判断结合起来，最终得出不构成侵权的结论。

互联网平台服务出现商标领域的类别指定困境，原因首先在于互联网企业的跨界经营趋势。这一趋势使得互联网平台服务具有综合性的特点，一般消费者既无意愿、也无专业能力对其加以归类。其次，传统企业也纷纷跟随互联网经济的大潮进入互联网领域，这使得传统制造业和传统服务业均有可能与互联网平台服务产生交集，进而导致来源混淆以及商品或服务类别的混同。具体而言：

第一，互联网环境下极快的信息传播速度和用户群拓展速度，使得品牌的知名度和影响力可以通过极短的时间形成。线上交易模式的异地化与去中心化，使得经营者能够轻易地打破传统环境下强势企业投入大量成本建立的品牌影响，实现跨界经营。譬如，作为硬件制造商的苹果公司藉由iTunes音乐商店跨界音乐产业而创造全新商业模式，数字音乐下载模式使CD唱片行业利润骤减。类似的，亚马逊通过销售电子书并推出电子书阅读器Kindle使得传统出版商压力倍增。电子书可以省去印刷、发行等诸多成本，甚至一些作家直接签约出版电子书。

第二，互联网企业的平台化经营本身就具有跨界经营、不断扩张的特点。互联网平台企业发挥用户粘性优势和大数据互通优势，在较为传统的互联网服务领域不断进行扩展、整合，向着“大而全”的综合服务平台发展。普华永道发布的“2020年全球市值100强上市公司排行榜”显示，前10位有7家都是互联网平台企业。平台化运营模式基于双边市场理论，[19]在该市场内，需求者和提供者两大用户群体通过这一平台进行交易，平台以其数据价值和提供精准的交易场所获取收益。以微信为例，其通过搭建社交平台，为普通用户和提供游戏、购物的第三方服务提供商提供交易机会。这就要求其能够通过平台核心商品吸引用户，利用用户粘性扩大经营范围，迅速提升品牌价值，从而聚集更多的双边用户。平台化运营模式增加了不同类别产品销售渠道重合的可能性，影响消费者的主观认知，甚至部分消费者只关注背靠互联网平台的知名度，而不关注真正的商品或服务提供商。

第三，在“互联网+”战略的影响下，互联网产业和传统制造业之间的结合更加紧密。“互联网+”是传统产业借助信息产业的相关价值创造环节和要素，重新排列、重构和整合自身价值创造过程，进而创造出全新价值创造方式的跨界经营。互联网平台企业通过实施“互联网+”战略，推进互联网产业与传统产业的深度整合。传统制造业近年来也着力推进从提供产品到提供“实体+互补性关联服务”的服务化转型，进而实现企业核心产品增值。例如苹果公司从主要提供计算机硬件、数码产品到主打iCloud、iTunes以及Apple Music等付费服务，一些传统汽车制造商开始提供网上汽车租赁服务等。

第四，在互联网经济的大潮之下，传统服务业也谋求品牌升级，积极开展互联网环境下的营销。这就突破传统服务业原有的区域限制，使得传统商业环境下的服务与互联网平台服务之间出现来源的混淆，并导致服务类别之间出现混同。关于商号的在先权利，原则上应严格依据使用时间和地域范围进行判断。而互联网环境下，服务的地域范围大为扩展，判断变得更加困难。例如在“蚂蚁搬家”案中，商标权利人成都蚂蚁物流有限公司与商号所有者南昌蚂蚁搬家服务有限公司由于在地域上存在隔离，本来不会发生冲突。但法院认定，由于当事人都利用互联网进行宣传，导致消费者中可能出现来源混淆，商号和商标共存的可能性降低。当来源混淆成为可能时，往往意味着服务类别也被混同。[20]从前引“参考消息”案的法院判决来看，甚至在传统服务业尚未进入互联网服务领域的情况下，法院也有可能意图保护商标权人业已形成的商誉，保留其进入互联网服务市场的机会，从而认定互联网平台服务与传统商业环境下的服务构成类别相同或类似。

2.我国互联网产业实践的发展呼唤与时俱进的《区分表》

如同前述，我国的《区分表》目前主要还是基于“尼斯分类”制定。“尼斯分类”的修订本身就具有一定的滞后性，并且我国互联网产业发展已走在世界前列。因此，基于《区分表》中的商品或服务分类规制我国的互联网产业实践，往往是“削足适履”。具体而言：

一是互联网环境下的跨界经营趋势没有被《区分表》充分体现。当前，《区分表》并未充分考虑到传统产业和互联网产业之间的跨界融合，成为法律制度中的短板。以互联网金融行业为例，前述案例中的“众信”，以及已经形成庞大用户群的“余额宝”“理财通”等金融产品，都属于互联网产业向传统金融服务的延伸。但《区分表》中并没有规定单独的“互联网金融”服务项目。一方面，这导致互联网金融产品与商标权人提供的金融资金借贷服务形成形式上的交叉。因此，法院只能从开始提供服务的时间、服务的特征与对象等角度认定不会导致来源混淆，从而认定不侵犯商标权。另一方面，尽管“余额宝”已经在第36类金融服务以及相关联的第35类商业信息服务上注册商标，通过在商标局官网的商标申请查询系统中进行检索可以发现，其他市场主体仍然试图在第9类计算机软件、第38类通信服务上抢注该商标。而且即使其他市场主体没有在其他商品或服务类别上抢注商标，也有可能将其作为软件名称、通信服务名称等使用，从而造成来源混淆。另一个例子是在线教育及培训服务。在政策和疫情双重压力下，传统教培行业进一步深耕线上，通过门户网站提供专业的教师团队和在线课程。各大互联网巨头也纷纷入局，借助自身的技术特色，推出众多APP产品提供在线教育。尽管“尼斯分类”中尚未规定有单独的“在线教育”，包括我国商标行政部门在内的“五大局”已经先行在第41类服务的4101类似群中纳入“提供在线教育信息”服务项目。

二是互联网环境下商品和服务的新形态、新发展没有在《区分表》中得到充分体现。技术的更新迭代催生新的商品形态。例如移动端APP和“小程序”作为互联网平台的主要入口，已经发挥了极强的门户功能，但仍未被《区分表》完全体现。在2017年以前，根据“尼斯分类”和《区分表》，APP开发者只能选择比较接近的第9类计算机软件中的“计算机程序（可下载软件）”等项目注册商标，直到2017年版的《区分表》在第9类计算机软件中新增“可下载的手机应用软件”项目。然而对于一些不具有独立应用程序形态的小程序、快应用，其类别归属依然难以确定。再如4105类似群第二部分中规定有“（在计算机网络上）提供在线游戏”项目，这一服务却和“游乐园服务”“马戏表演”“提供卡拉OK服务”等服务项目混同在一起。当前网络游戏作为流行文化的一部分已被广泛认识和接纳，消费者很难将其与这些逐渐式微的传统娱乐服务联系到一起。而一旦热门IP在这些传统娱乐服务上被抢注，由于被分在同一个类似群中，将导致网络游戏的商标申请被驳回。又如4220类似群“计算机编程及相关服务”中，仍比较侧重计算机硬件和软件的基础服务，一些新型的网络服务仍无从分类。例如以网站会员为代表的互联网增值服务为权利人带来了巨大的商业利益，但在申请商标保护时，却难以在《区分表》中找到合适的对应项目。

三是《区分表》中的部分商品和服务之间本来就难以区分。“尼斯分类”和《区分表》中的分类本来就比较形式化，在商品和服务之间的区分上更是如此，实质上是把整体性的商业行为人为分割成商品和服务两部分，归入不同的大类别中。例如就传统商业环境下的面包店而言，其同时售卖西式糕点和提供餐饮服务，这一经营行为却被人为地分割为第30类商品中的“西式糕点”项目与第43类服务中的“餐饮服务”项目。再如“隐形眼镜”和“隐形眼镜溶液”由于其密不可分的关联性，总是在同一家网店的同一个品类下进行销售，然而《区分表》中“隐形眼镜”是第9类商品，“隐形眼镜溶液”是第5类商品，且不进行交叉检索。而且在《商标法》同等看待商品商标和服务商标的情况下，服务商标的特殊性在一定程度上被忽略，导致实践中出现诸多分歧。[21]在互联网时代，出于主要经营模式的惯性，互联网平台企业倾向于优先在各类服务上注册商标。然而消费者不太了解商品与服务之间的区分，这可能使得消费者误认为商品与服务来源相同，使得互联网平台企业成为“搭便车”行为的受害者，品牌价值受到负面影响。一旦互联网平台企业被认定侵权，就往往被迫修改、下架整个服务链上的相关内容，蒙受巨大损失。

注：本文为中华商标协会商标法律前沿问题研究专题组2023年度一等奖研究成果。