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  在商标驳回复审行政诉讼中，因引证商标被驳回的案件较为常见，因商标缺乏显著性（以下简称“缺显”）被驳回的案件亦有一定比例。相较于存在引证商标被驳回，缺显被驳回的案件存在把控尺度抽象、出现比例较低等因素，更加难以把握，难以决策。之所以禁止将缺显标志注册为商标，一方面源于显著性考虑，即消费者通常不会将其作为商标识别，无法发挥商标所应具有的区分商品或服务来源的功能；另一方面是基于同业竞争的考虑，即如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他生产经营者的正当使用，侵蚀公共利益。面对因缺显被驳回的商标，企业做出决策前，通常将面对如下三个问题：

问题一：如何判断诉争商标是否缺显？

 《商标法》第十一条第一款规定了三种缺显情形：
  （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的对于因此情形被驳回的案件，在诉讼中，商标行政机关需举证证明诉争商标为“本商品的通用名称、图形、型号”，否则将承担举证不能的败诉风险。如（2019）京73行初9503号行政判决书中，法院认为：诉争商标为文字商标“A110”，由字母“A”和数字“110”组成······被告并未提交证据证明“A110”使用在“车辆，跑车，陆用运载装置”等商品上易使人理解为标志某种产品型号的代码，被告认定诉争商标“A110”缺乏显著特征的理由并不充分。因此，诉争商标并未违反商标法第十一条规定的情形，可以作为商标予以注册。

  （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的对于因此情形被驳回的案件，需要区分诉争商标为直接描述性标志还是需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应的暗示性标志。如为直接描述性标志，则不具有显著性；如为暗示性标志，则具有显著性。如（2020）京行终748号行政判决书中，法院认为：诉争商标标志由汉字“锁鲜”、拼音“SUOXIAN”构成。“锁鲜”一词并非中文固有词汇，意指“锁住新鲜”，该词使用在家禽（非活）、板鸭、肉等复审商品上，是对上述商品具有较高保鲜品质这一食品质量状况的期许。家禽（非活）、板鸭、肉等商品的质量等特点与“锁鲜”并无直接关联，相关公众在看到“锁鲜”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将“锁鲜”与消费者对肉、死家禽、板鸭等商品具有较高保鲜品质这一选购标准相对应。因此，“锁鲜”并非是对上述商品的质量或其他特点的直接描述，能够起到指明商品来源的作用，并未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。

  （三）其他缺乏显著特征的对于因此情形被驳回的案件，在诉讼中，一般需要商标行政机关明确说明或提供证据证明缺显的原因。如（2018）京73行初11909号判决书中，法院认为：诉争商标为英文商标“SPIELER”······即便“SPIELER”一词可翻译为“商业宣传员”等含义，被告亦未向本院提交任何证据证明，将具有“商业宣传员”等含义的标志使用在诉争商标指定的第18类和第28类商品上属于不具备表示商品来源作用的标志。因此，被告关于诉争商标已构成2014年商标法第十一条第一款第（三）项规定之情形的认定有误，本院予以纠正。综上，如诉争商标因缺显被驳回，建议企业判断其是否仅为本商品的通用名称、图形、型号，或仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或为其他缺乏显著特征的商标，如企业认为诉争商标具有显著性，建议积极通过后续程序争取。

问题二：如商标确实缺显，可以通过提供使用证据克服吗？

《商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可作为商标注册。因此，对于确实缺显的诉争商标，可通过提供大量宣传推广和实际使用证据克服，但法院对提供的使用证据的要求及程度极高，基本等同于对驰名商标的要求。

如（2015）京知行初字第5299号行政判决书中，法院认为：商标一旦获准注册，其商标专用权及商标禁用权的范围即及于全国。因此，不具备显著特征的标志只有经过使用已为相关公众广为知晓，从而具备区分商品或服务来源的功能时，法院方可认定该特定标志经过使用具备了显著特征。而“为相关公众广为知晓”的判断应当与商标法关于构成“驰名商标”的标准相一致。在第36类金融服务上申请注册的“沪深300指数”商标，案号：（2015）京知行初字第6012号；在第16类纸类商品上申请注册的“  ”商标，案号：（2018）京73行初12113号；在第29类乳制品上申请注册的“轻生活一身轻”商标，案号：（2018）京73行初12508号等多件商标，均因诉争商标本身缺显，但申请人提供了长时间、大规模、数量众多的宣传推广及实际使用的有效证据后获准注册。

  但是，并非所有缺显商标均可通过使用获得显著性并进而注册。如带货王李佳琦的“买它买它”是否可以注册为声音商标问题。对此，笔者认为，该案与腾讯的“滴滴滴”声音商标经长期大量使用获得显著性并最终获得注册并不相同，不能因为长期大量使用而获得注册。主要原因是，虽然李佳琦独特的声音以及其带货节目广为人知，可在相关消费者中建立一一对应关系。但是“买它买它”属于几乎所有商品或服务的推销者均可能使用的词汇，若允许其注册，则毫无疑问限制其他推销者的正当使用，侵蚀公共利益。

问题三：如商标在部分商品或服务上缺显，导致申请的全部商品或服务都被驳回，合理吗？

  在实务中，常遇到诉争商标在不同类似群组的商品或服务上申请注册，但因在某个商品项上缺显，导致申请全部商品被驳回。对此，需要分析诉争商标本身是否缺显，即是否诉争商标在各个商品或服务项上均缺显；如仅在部分商品或服务项上缺显，但在其他商品或服务项上具有显著性，建议积极通过后续程序进行争取。（2018）京73行初5228号及（2018）京73行初5229号两案申请商标均为“租销宝”，法院认为，“租销宝”中的“租销”为租赁、销售的含义，整体易被理解为一种与租销有关的服务工具，因此，该商标在第35类的“为他人推销”等服务及第36类的“金融服务；商品房销售”等服务上均不具有显著性。即诉争商标本身缺显，因此，在各个类别或类似群组申请注册均被驳回。（2019）京73行初3919号行政判决书中，法院认为：诉争商标“大肥旺”并未形成对“除杀真菌剂、除草剂、杀虫剂、杀寄生虫剂外的农业化学品”等0105群组商品特点的直接描述，而仅仅属于具有一定暗示性含义的标志，诉争商标具有显著性。

  因此，被告认定诉争商标违反了商标法第十一条第一款第（二）项之规定认定错误，本院依法予以纠正。但已形成对“植物用微量元素制剂；氮肥；肥料；腐殖土；盐类（肥料）；混合肥料；化学肥料；植物肥料；动物肥料”等0109群组肥料商品特点的直接描述，诉争商标在0109商品类别上不再具有显著性。即诉争商标仅在部分商品项上缺显，但在另一部分商品项上具有显著性。商标显著性判断标准具有一定抽象性、复杂性，建议企业在选择商标申请注册前，尽量选择具有显著性商标；如被驳回，在确认商标具有显著性情况下，建议积极通过后续程序争取；若商标确实缺显，但企业能够提供大量宣传推广和实际使用证据，建议可以通过提供使用证据尝试克服和进行争取。

作者单位：上海百一慧智律师事务所