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2023 年 1 月 13 日，国家知识产权局发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。《征求意见稿》更加关注在先权利和公共利益之间的平衡，意在厘清权利行使的边界，继续强化商标使用义务。《征求意见稿》第二十一条、第二十二条、第六十一条、第六十七条等条款从不同角度突出了加强商标注册人使用义务的要求，解决“注而不用”“商标囤积”的典型问题，确保商标在注册制下发挥其应有价值，实现对社会公共利益的维护。但是，实践中部分“注而不用”的商标并非意在扰乱公共秩序，而是商标权人为保护自身商标采取的防御手段和权宜之计。长期以来，司法实践对于防御商标的存在未置可否，回避对其合法与否的定性。本文旨在探索《征求意见稿》强化商标注册人使用义务的背景下，善意申请人基于防御目的申请的商标是否具备存续的必要性问题，并寻求其存续的方案。
《征求意见稿》立法目标之一在于强化商标注册人的使用义务。2022 年，我国全年有效商标注册量达到 730 万件，但其中有大量商标“注而不用”[1]。大量囤积商标、闲置商标的存在，给其他市场主体正常申请、使用商标带来巨大阻碍，让真正需要使用商标、培育自有品牌的市场主体陷入“一标难求”的困境。为清理闲置商标，解决“注而不用”的难题，《征求意见稿》分别在商标注册阶段和使用阶段作出了不同的限制。
在商标注册阶段，《征求意见稿》第五条规定了商标使用承诺义务，第二十一条规定了禁止重复申请制度，第二十二条细化了“不以使用为目的”恶意注册的具体情形。在商标使用阶段，《征求意见稿》第六十一条规定了商标使用说明制度。
上述规定充分强调了商标注册人的使用义务。我国虽然采取商标注册取得制，但为确保获准注册的商标实际用于维护申请人的商誉，弥补注册制度的缺陷，强化权利人在注册阶段的使用意图和注册后的使用行为确有必要。商标的基本功能为识别功能，即用于帮助消费者区分商品或服务的来源。申请人只有在实际使用过程中，才能够建立并积累自身商誉。“注而不用”意味着商标注册人在占有公共领域的符号、建立私人财产权的同时，未发挥注册商标的基本作用。这是对商标保护制度初始目的的违背，也是对符号这一公共资源的“破坏”与“糟蹋”[2]。因此，强化商标注册人的使用义务既是《征求意见稿》主要的立法宗旨，也是防止注册商标权利人浪费其符号财产，维护商标注册秩序的重要手段。
但是，意在强调商标使用义务的一系列制度似乎遏制了实践中大量存在的，不以使用为目的，但对于维护注册商标权利人自身商誉确有必要的防御商标的生存空间。防御商标是注册商标权利人为保护其主商标而申请注册的，与主商标相同或者近似的商标。据统计，截至 2022 年 9 月底，有效注册商标持有量排名前三的权利人分别为 ：腾讯科技（深圳）有限公司（31137 件）、阿里巴巴集团控股有限公司（17874 件）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（15200 件）[3]。可见，防御商标注册是实践中维护主商标的主流选择。防御商标对于商标权人的意义在于 ：
第一，能够避免权利人的近似商标被他人抢注，从而降低其在侵权诉讼中宣告他人商标无效的维权成本 ；
第二，能够避免主商标被他人使用，导致消费者混淆，从而对权利人的商誉造成负面影响 ；
第三，能够避免商标抢注人的恶意诉讼。
基于此，防御商标并非“不以使用为目的”损害社会公共利益的注册行为，而是商标权利人为防止恶意抢注行为，减轻维权成本的被动选择。防御商标申请人的主观目的并非“恶意”，而是有正当理由的“善意”。比起驰名商标的“事后保护”，防御商标能够实现“事前保护”，是效率更高、效果更佳的保护措施，能够从源头上防止恶意抢注行为。缺少防御商标这一“护城河”，会导致企业在维权过程中处于被动地位。比如，在“海底捞”诉“河底捞”一案中，法院认定，“河底捞”与“海底捞”不属于近似商标，且两者提供的服务类型并非完全相同，驳回了海底捞的诉讼请求 [4]。此外，大量抢注商标及攀附商誉商标现象的存在加大了消费者区分正品和盗版的难度。防御商标能够降低消费者的搜寻成本，为消费者提供选择便利。由此可见，虽然不具备使用目的，但防御商标的注册和维持，首先，具备防御的正当目的 ；其次，在维权上具备有效性，还为消费者提供了选择的便利。因此，不具备使用目的的防御商标确有存在的必要。
但是，本次《征求意见稿》的出台，很大程度上挤压了善意注册人基于其他正当目的注册的防御商标的生存空间。在申请注册阶段，防御商标申请人可能面临被认定为“恶意”，从而遭遇申请被驳回的情况。在使用阶段，防御商标可能由于三年未使用而遭到撤销。根据《征求意见稿》第二十一条禁止重复注册的规定，被撤销的防御商标将无法再度申请注册。即使三年内无人申请撤销，在获准注册五年后，防御商标也将由于无法说明其实际使用情况而被注销。在上述制度的限制下，防御商标是否丧失存在的必要？笔者认为，对使用义务的强调并不意味着商标注册人的防御意图遭到否定、防御行为需要被禁止。因此，在《征求意见稿》维护以商标管理秩序为核心的公共秩序的需求下，如何为代表注册商标权利人私人利益的防御商标留下保护的空间，是亟待解决的问题。
《征求意见稿》第二十二条规定，不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的，属于“恶意申请商标注册”，应当予以驳回。该条款是对《商标法》第四条“恶意”认定的细化。学者普遍认为，要根据《商标法》第四条驳回注册商标申请，必须同时满足“不以使用为目的”和“恶意”两个构成要件 [5]。申请人申请防御商标，只具备维护其主商标的防御意图，符合“不以使用为目的”这一构成要件，但是不具备“扰乱注册商标秩序”的“恶意”。即使申请人大量申请防御商标，也不能改变其防御目的反映出的善意本质。在申请注册阶段，认定防御商标申请构成“恶意”并据此驳回申请，似乎是对防御商标申请人的过度打击。因此，建议参照《商标审查审理指南》的规定，将“申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或近似的商标”规定为“不以使用为目的”的例外情形。如此一来，能够在强调注册商标权利人使用义务的前提下，合理地放宽防御商标的注册限制，扩大商标权利人权利行使的空间。
在使用阶段，防御商标面临三个困境。首先，是“撤三”制度的限制。其次，《征求意见稿》第二十一条规定的禁止重复注册条款导致因“撤三”制度遭到撤销的防御商标无法再度申请注册。再次，《征求意见稿》第六十一条规定的商标使用说明义务限制了非使用目的的防御商标的存续。因此，建议针对以上三项制度，分别作出相应修改，为防御商标留下生存空间，实现利益平衡。
《商标法》第四十九条规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人均有权向商标局申请撤销。该规定被称为“撤三”制度。面对“撤三”制度的限制，许多防御商标持有人往往通过“接力注册”实现持续保护。一旦防御商标因为长期未使用被申请撤销，商标权利人即进行重复注册，以维持其存续。《征求意见稿》第二十一条禁止重复注册的规定导致该策略不再可行。
但是，防御商标真正的作用并不在于其自身的使用，而在于保护权利人真正用于生产经营、累积商誉的主商标，进而保护主商标背后的商誉。防御商标对主商标提供的强保护，是符合我国商标品牌战略现实需求的。因此，建议将主商标的实际使用作为防御商标存续的“正当理由”。只要防御商标保护的主商标经过了实际使用，防御商标就已经发挥其防御功能，实现对主商标商誉的维护，从而具备存在的正当性。反之，主商标没有经过实际使用，即使在申请注册时具备防御意图，防御商标在使用阶段也没有实际发挥防御功能。因此，在主商标经过实际使用的前提下，防御商标可以作为“正当理由”免受“撤三”制度的限制。如此，便将权利人对防御商标的使用义务转化为对主商标的使用义务。这既符合《征求意见稿》强化使用义务的立法宗旨，也化解了防御商标未实际使用而遭撤销的困境。
防御商标不受“撤三”制度的限制，商标申请人就不会因“接力式申请”构成重复注册，也就不会违反《征求意见稿》第二十一条的规定，进而能够保证《征求意见稿》第二十一条的规制对象非“撤三”制度下的“接力式”注册，而是真正的重复注册行为。
在使用阶段，《征求意见稿》关于使用说明的要求为防御商标的存续带来极大困难。《征求意见稿》第六十一条规定，商标注册人在自核准注册之日起满五年之后的十二个月内，应当说明该商标在核定商品上的使用情况或者不使用的正当理由。该规定是《征求意见稿》强化商标注册人使用义务最直接的体现，旨在解决我国商标申请取得制度下“重注册、轻使用”的难题。然而商标权作为一项私权，在不损害社会公共利益的情况下，应充分尊重意思自治 [6]。虽然没有经过实际使用，但防御商标并非对注册商标资源的纯粹浪费。相反，在实践中，其是降低注册商标权利人维权成本，减轻消费者选择负担的关键举措。因此，需要在欠缺实际使用事实的情况下，为防御商标寻求存续空间。
倘若要求所有注册商标权利人都必须承担说明义务，无疑给商标权人行使权利施加了过多负担。根据立法规定，注册商标权利人需要说明商标使用的真实情况或未使用的正当理由。也即除了实际使用情况外，有正当理由未使用的注册商标，亦可以免于注销的后果。因此，可以认为，该规定为有正当理由而不使用的防御商标留下了空间。在实践认定中，建议将防御商标作为“不使用”的正当理由，从而保证防御商标在现行制度框架内存续。但是，如前文所述，并不是所有防御商标都能基于“正当理由”免受使用说明义务的限制，只有在主商标经过实际使用的前提下，防御商标才能作为“正当理由”维持存续。
不可否认，防御商标的存在有可能变相鼓励商标囤积行为，不利于其他社会主体对商标资源的利用。有学者指出，财产法已不再将保护私人财产权作为唯一目标，法律的天平从个人权利本位逐渐向社会本位倾斜 [7]。在维护防御商标权利人私权的同时，社会利益的考量不可忽视。因此，在申请阶段和使用阶段，都必须对防御商标作出一定限制。
在申请阶段，应当严格限制防御商标的范围。能够获准注册的防御商标仅限于与权利人的注册商标相同或者近似的商标，以平衡商标注册秩序和商标权人私权的利益。
在使用阶段，《征求意见稿》关于使用说明的要求为防御商标的存续带来极大困难。《征求意见稿》第六十一条规定，商标注册在使用阶段，必须保证防御商标仅发挥防御功能，其转让应受到严格禁止。在申请阶段，防御商标能够获准注册是基于其防御意图的正当性 ；同理，在使用阶段，只有发挥了防御功能才能够作为正当理由维持防御商标的存续。因此，在转让申请审查过程中，针对防御商标的转让申请，应当予以驳回。如此才能够防止权利人借助防御之名恶意实施商标囤积行为，确保防御商标真正发挥防御价值。
