“小黄鸭”是颇受人们喜爱的卡通形象，然而，围绕“小黄鸭”的争议却持续不断。近日，福建省高级人民法院（下称福建高院）对森科产品有限公司（下称森科公司）起诉小黄鸭（上海）文化传播有限公司（下称小黄鸭上海公司）等5名被告商标侵权纠纷案作出二审判决，认定5被告在鞋子等产品上使用的多款卡通小鸭子形象（下称被诉侵权标识）侵犯了森科公司的注册商标专用权，须共同赔偿森科公司经济损失等共计50万元，驳回了小黄鸭上海公司等提出的全部上诉请求，维持了一审判决。
起诉同款小鸭侵权
森科公司于2001年11月在香港特别行政区注册成立，系“B.Duck”小黄鸭系列卡通形象的权利人。在随后的经营过程中，森科公司以“B.Duck”小黄鸭系列卡通形象为基础，提交多件商标注册申请，并陆续获准注册，其中就包括该案所涉第8814488号小黄鸭图形商标（下称涉案商标）。
在对“B.Duck”小黄鸭系列卡通形象的运营过程中，森科公司不仅在全国多个城市开设实体门店，还授权多家公司在天猫、唯品会、京东等平台开设网络店铺，销售使用涉案商标的童鞋等产品。经过森科公司及其授权方的持续运营，“B.Duck”小黄鸭系列卡通形象具有了一定知名度，涉案商标还被纳入广东省重点商标保护名录。
2021年，森科公司发现“LT DUCK BABY”品牌旗舰店在其销售的多款童鞋产品（下称被诉侵权童鞋）上印有大量被诉侵权标识，经比对，该标识与“B.Duck”小黄鸭以及涉案商标近似，涉嫌构成商标侵权。于是，森科公司将该店铺经营者泉州市优佳儿童用品有限公司（下称优佳公司）、被诉侵权童鞋生产商龙威（温州）新科技鞋业有限公司（下称龙威公司）、被诉侵权标识权利人以及“LT DUCK”品牌方小黄鸭上海公司，以及“LT DUCK”品牌总代理上海乐标文化传播有限公司（下称乐标公司）等5名被告共同起诉至福建省泉州市中级人民法院（下称泉州中院），请求判令停止侵权并共同赔偿经济损失等共计200万元。
终审判决驳回上诉
泉州中院经审理后认为，小黄鸭上海公司以及案外人得意公司曾在第25类服装、鞋等商品上申请注册多件卡通小鸭形象的商标，相关商标与被诉侵权标识基本一致，二者在构图要素、整体外观、视觉效果等方面近似，构成近似商标。
此外，得意公司虽获准注册了第23106204号图形商标，但被诉侵权童鞋上印刷的小鸭图案，实为拆分其中的小鸭头图案单独使用，已明显超出注册商标专用权的保护范围，并不构成合法使用，其行为构成对森科公司的注册商标专用权的侵犯。
据此，泉州中院一审判决小黄鸭上海公司等5被告构成商标侵权，并共同赔偿森科公司50万元。
小黄鸭上海公司与乐标公司不服该一审判决，共同上诉至福建高院。
记者在采访中了解到，小黄鸭上海公司与乐标公司的主要上诉理由为，被诉侵权标识以及被诉侵权童鞋上的其他图形、标识具有合法的权利基础与历史依据。二公司上诉称，1948年，林亮添创作了小黄鸭形象（下称1948年小黄鸭），享有该形象的著作权。2014年，林亮添成立了得意公司，2015年，得意公司以1948年小黄鸭为原型，对其进行了平面化设计，创作了以鸭妈妈和鸭宝宝为主线的鸭子家族形象，上述形象均保留了1948年小黄鸭的主要特征。随后，得意公司不仅以此为基础申请注册了第23106204号图形商标，还进行了著作权登记。小黄鸭上海公司经得意公司授权，拥有了该商标以及图形的知识产权。被诉侵权标识截取的是1948年小黄鸭鸭头正面部分，保留了1948年小黄鸭鸭头的轮廓、鸭嘴上翘等最主要的特征，只是眼睛做了更为拟人化的设计。被诉侵权标识的创作原型具有合法的在先著作权，不存在抄袭、模仿涉案商标一说。因此，小黄鸭上海公司等不构成商标侵权。
福建高院结合在案证据于近日作出二审判决，未支持小黄鸭上海公司与乐标公司的上诉请求，维持了泉州中院作出的一审判决。
妥善处理权利冲突
那么，二审法院缘何未支持二上诉人提出的其拥有合法授权来源的上诉请求？中国知识产权报记者为此采访了该案二审合议庭主审法官。
对此，该案二审合议庭主审法官表示，商标权与著作权属不同类型的知识产权权利，在权利的形成及权利范围上均存在不同的法律要件。即使林亮添对“小黄鸭”形象享有著作权，在森科公司具有合法的商标权利的情况下，上诉人经授权使用著作权权利时也应合理避让森科公司对涉案注册商标所享有的专用权利。此外，二上诉人另称，该案即使存在混淆，该混淆也并非商标意义上对于商品来源的混淆，相关公众会将被诉商品与森科公司的商标共同混淆于“小黄鸭”这一品牌概念。但合议庭认为，森科公司的涉案商标为图形商标，最具显著性和识别性的是商标中鸭头的外观图案设计。与商品产生固定联系，发挥识别商品来源作用的标识是该图形。“小黄鸭”只是对该图形商标的呼叫，并未产生独立的识别作用或者减弱了该图形商标的显著性。因此，被诉侵权童鞋上使用的图形标识在与森科公司涉案商标近似的情况下，仍然会造成相关公众的混淆，侵犯了涉案商标的注册商标专用权。
“此外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、商标法第五十七条第（二）项等相关条款对商标近似判定原则及比对方法进行了明确，根据这些规定，将被诉侵权标识与涉案商标在隔离状态下进行整体比对，二者均表现为卡通鸭头图形，构图要素、整体外观、视觉效果高度近似。考虑到涉案商标经持续使用及宣传，在相关行业内已经具有较高的知名度，在保护强度上应当与其知名度相适应。在此情况下，相关公众施以一般注意力，不易将二者予以区分，易造成混淆，应当认定二者构成近似。”该案二审合议庭主审法官表示。因此，二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。（本报记者 姜旭 通讯员 欧群山）
