不同类型的消费群体对于同一商品的认知可能存在差异，故选择不同的判断主体来检验标志是否具有欺骗性，有可能产生完全相反的结论。关于应当以谁作为商标具有欺骗性的判断主体，实践中存在两种不同的观点。第一种观点主张以相关公众为主体进行判断，例如在“油葱商城”商标驳回复审案中，一审法院认为：“判断诉争商标注册的标志是否带有欺骗性，应当从相关公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品进行判断。”[1]第二种观点则主张以社会公众为主体进行判断，例如在“格兰自然科学院”商标驳回复审案中，一审法院认为：“判断诉争商标注册的标志是否属于不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发……”[2]

      对于上述观点，笔者认为，从《商标法》第十条第一款第（七）项的文义以及立法目的出发，该项所述“公众”，应指任何有可能对商品的质量等特点或者产地产生误认的消费者群体，故将之解释为社会公众更为得当，具体分析如下：

1.“相关公众”与“社会公众”的概念辨析

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”而《商标法》语境下的社会公众则通常指不特定的消费者群体，至于是否与商标所标识的某类商品或者服务有关，则不确定。从群体范围来看，相关公众被涵盖于社会公众之中，是社会公众的一部分。从识别能力来看，相关公众因与商品或者服务相关，一般而言对于商品或服务的识别能力总体上高于一般的社会公众。从误认后果来看，有些标志更容易在相关公众中产生误认，例如“霍斛之尊”商标使用在“药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”等服务上，更容易使相关行业的公众将之理解为药材“霍山石斛”的简称而产生错误认识，其他公众则因缺乏相关知识而不会被误导；[3]有些标志更容易在相关公众以外的社会公众之间引起误认，例如“Nanolitia”商标使用在二氧化锰等商品上，相关公众因其对商品原料、生产工艺的了解，相较于一般社会公众不太容易误以为该商品与纳米技术相关。

2.从立法目的出发，应以社会公众作为判断主体

   从立法论的角度来看，商标法的政策取向有消费者保护与商标权人保护之区分，分别立足于遏制利用商业标识进行市场欺骗，以及保护商标权人的私有财产。[5]从解释论的角度来看，《商标法》第一条明确将保护消费者的利益作为该法的原则之一。在反混淆等多数情景中，商标权人与消费者的利益是一致的；但是在部分情况下，二者的利益有可能产生冲突，带有欺骗性的商标标识便是例证之一。对于此种情形，立法选择在消费者保护与商标权人保护的天平中倾向于前者。既然《商标法》第十条第一款第（七）项是保护消费者这一政策取向与立法原则的具体体现，则不宜对所欲保护的消费者范围予以不当限缩。如上所述，相关公众仅是与商标所标识的某类商品或者服务有关的部分社会公众，在有些情况下相关公众以外的群体比相关公众更容易对商品的特点与产地产生误认。若将该项的判断主体限定为相关公众，则有可能使部分利益受到影响的公众无法得到保护，违背了该项规定的立法本意。