. 为克服争议解决者作为中立裁判方而带有的自身主观认知的偏见，法律会经常运用特殊的技术手段进行主体置换，将争议解决主体定格为一个以客观化标准设定的行为人和判断者，即拟制主体，“善良管理人”“理性人”假设均属此例。在商标法中，相关公众就属于这样一种拟制主体。商标显著性、商标知名度、混淆可能性等问题的判断，均涉及到拟制主体相关公众的适用；商标行政主管部门的审理人员以及从事司法审判的法官，在解决争议时，要将自己置于相关公众的立场进行分析，从拟制主体的角度权衡考量后得出结论，因此正确识别和界定相关公众就极为重要。但是，由于商品和服务的性质不同，市场消费和流通形态各异，要准确把握相关公众的范围并进而判断商标在相关公众中的知名度及相关公众的注意力水平，就必须依照现实情况精细化处理。
相关公众的法律规定
目前，我国对相关公众进行明确规定的法律文件有3个，即《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《驰名商标认定和保护规定》以及《商标审查及审理标准》。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。《驰名商标认定和保护规定》第二条规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
从内容来看，尽管在文面表述上存在区别，但3个文件在相关公众的构成范围的框定上并无实质性区别，因为随着经济发展和社会需求的变化，营销已经从单一的分销活动发展演变为交易双方提供利益的管理活动和为社会创造价值的组织活动。营销的前端起于商品的生产者和服务的提供者，中端以经销商为主要载体，末端体现为终端消费用户。而上述3个定义虽然在表述上各有偏重，但其对相关公众范围的考虑都是覆盖生产、经销和消费全链条的。
相关公众的主体构成
通常情况下，商标法中所称的相关公众主要由下列主体构成：产品的生产者和服务的提供者，经销环节中的批发商、零售商及物流商等，直接购买者和终端用户。需要说明的是，一般情况下，产品生产者和服务提供者的信息占有优势明显、专业知识充分、识别能力强，因此在做相关公众认知的判断时并不需要对其进行特别考虑，这在我国相关司法判决中是有体现的。
另外需要说明的是，在消费端，特定商品的流通渠道、使用途径、购买及消费方式等往往会导致终端用户与直接购买者之间存在区分。举例来说，药品的流通渠道极为特殊，特别是处方药。处方药的终端用户是患者，但是在药品到达患者之前，医院可能是从药品的生产商或者经销商处直接购买药品的主体，而医生是处方药品到达终端消费者的必经主体。
相关公众的范围界定
相关公众范围的界定至关重要，在进行消费者问卷调查时，调查对象的相关性和代表性关乎调查问卷最终能否会被法院采信。这实际上包含了密切联系的两个方面，首先设计调查问卷时必须考虑圈定一个对象范围。其次，在已经确定的对象范围内，再通过地域、调查时间或者地点等调查方式选择一些具体的有代表性的调查对象。前者是指主观认识状态与争议商标有关的那部分人群，定义的是相关性，而后者定义的是代表性。调查是否选择了正确的对象范围，被调查者是否具有代表性，这是问卷调查证据能否获得认可和采纳的关键。因此，尽管我们经常笼统地讲相关公众的认知程度采用一般消费者标准，但从范围上来说，一般消费者的概念实际上大于相关公众，后者主要是指与商品相关的那部分一般消费者。进言之，相关公众范围的界定首先必须根据具体商品确定具有相关性的人群范围。
其次，在界定相关公众范围时，要充分考虑商品的特殊性。基于商品的特殊用途，相关公众可能并不是个体的自然人消费者，而是特定领域的经营者。狭义的消费者概念仅指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的居民，广义的消费者除了自然人消费者，还包括就特定商品和服务来说非以营利为目的接受商品或者服务的法人或者非法人组织。
最后，在界定相关公众的范围时，我们需要考虑商品流通渠道以及购买与消费路径的特殊性。但服务的流动性要根据具体的服务类型来判断，倚赖固定经营场所的餐饮服务等类型的服务，其流动性较弱，在界定相关公众时可以对地域范围做出考虑。 （杜颖 作者系中央财经大学知识产权研究中心主任）
文章来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯
