一、《民法典》关于肖像权的规定

（一）肖像范围的界定 

《民法典》第一千零一十八条第二款规定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。” 本条款明确了肖像的概念，实质上扩展了肖像权客体，扩大了肖像权的保护范围。据此，肖像作为外部形象，不仅限于面部容貌，侧脸，也应包括体貌、背影、局部特写，乃至漫画形象、游戏形象、人体部分形象、集体肖像中的个体等，如足以让普通公众将其与某一特定自然人相联系，那么该特定自然人对该形象享有肖像权。 

现行法律法规并没有明确的肖像定义。法院在“葛优”案中曾给出定义“肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。”[2]《商标审查及审理标准》[3]指出，“肖像是指通过摄影、绘画等艺术手段将他人的形象进行再现，包括照片、肖像画、视频等表现形式。”商标授权确权实践中，对肖像的判定以体现面部形象为主。“从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。”[4] 如自然人真实面貌的照片，或明显与真实人物对应的卡通、绘画形象 等。但“人形剪影，除身体轮廓外，并未包含任何与特定自然人有关的个人特征，该剪影并不具有可识别性”[5]，自然人不能就其享有肖像权，

（二）肖像权“可识别性”要求的判断 

根据《民法典》第一千零一十八条第二款规定，肖像权保护建立在满足“可识别性”标准的基础上，即得以在外部形象与特定自然人之间建立对应联系。这与目前商标授权确权领域行政与司法的做法是一致的。

《商标审查及审理标准》关于损害他人在先权利的审理标准规定，认定系争商标是否损害他人肖像权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向肖像权人或者与肖像权人建立对应联系为前提。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第16.15条规定，主张在先肖像权的，应当举证证明诉争商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征。最高人民法院在迈克尔·杰弗里·乔丹、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政判决书﹝（2018）最高法行再32号﹞中再次确认了类似的观点。 

（三）死者肖像权的审查 

根据《民法典》第九百九十四条的规定，死者的肖像受到侵害时，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求侵权行为人承担民事责任。也就是说，自然人死亡后其肖像权并不会因死亡而立刻消失，死者的肖像权仍应受到保护。 

对于自然人死亡后肖像权利益的保护，我国现行法律并没有明确的规定。一般情况下是依据《民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”认定肖像权在自然人死亡后随之消灭。第 11688629号“王泽邦及图”商标驳回复审行政诉讼 案件中，北京知识产权法院认为“姓名权与肖像权均是人格权，人格权始于自然人出生，终于死亡，自然人死亡后，通常人格权应当随之消灭。原告主张的人格权利益由继承人继承，在我国并没有法律依据。”[6]《商标审查及审 理标准》中关于肖像权适用要件的规定也与此类似，“未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。其中，‘他人’是指提出异议、不予注册复审或者无效宣告申请时在世的自然人。” 

（四）侵犯肖像权行为的成立是否以损害可 能性为前提 

《民法典》第一千零一十九条第一款规定，侵害肖像权的行为包括丑化、污损或利用信息技术段伪造肖像等，以及未经肖像权人同意，制作、使用、公开其肖像。上述规定取消了《民法通则》及 《民通意见》中有关“以营利为目的”的表述，除合理使用之外，任何未经肖像权人同意使用其肖像的行为都可被认定为侵权行为。

《商标审查及审理标准》规定，“系争商标的注册给他人肖像权可能造成损害”是肖像权的适用要件之一。这与《民法典》上述的有关规定存在不同之处。

（五）解除授权的肖像商标的处理 

《民法典》第一千零二十一、一千零二十二条规定了肖像许可使用合同中有利于肖像权人的解释规则，以及肖像权人在有正当理由情形下的单方合同解除权。肖像许可使用合同是肖像权商业化利用的主要方式，一般情况下，双方会约定一定的许可使用期限，被许可人不会无限期享有肖像权人的肖像使用权。 

现行《商标法》规定，注册商标有效期为十年，期满需要继续使用的，应当办理续展手续，每次续展有效期十年。理论上讲，注册商标可以无限期续展，以他人肖像注册的商标也并不例外。实践中，以他人肖像申请商标注册时，需要提供肖像权人的授权证明文件，否则将不予受理或予以驳回。但办理续展申请或审查时，并没有提供授权证明文件的要求。

《民法典》赋予了肖像权人较大程度解除合同的自由，体现了对肖像权强大的保护力度。以他人肖像申请注册的商标在续展时是否要求提供授权证明、肖像权人能否基于《民法典》的相关规定宣告注册商标无效，也许会成为《商标法》 再次修改时应当考虑的问题。 

（六）参照肖像权规定的声音商标的审查

《民法典》第一千零二十三条第二款规定：“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。”据此，确立了自然人声音参照肖像权保护的原则。任何人在未经本人许可，模仿其声音而获取利益的，可以适用肖像权的规定，以保护自己的声音权。但声音权与肖像权在侵权行为的具体认定（如声音无法被污损但常被模仿）、可识别性具体参考因素等方面存在差别，对自然人声音的保护还需要司法实践的积累，以充实完善相关立法规范。

以他人声音申请商标注册的，在商标注册申请阶段如何审查审理，如申请阶段是否需要提供授权证明文件、如何确定可识别性标准、如何确定声音商标与自然人声音之间的比对标准、去世自然人的声音如何保护等问题，都需要在大量、丰富的实践经验和司法判例基础上予以总结和提炼。