在实践中，在先权利被抢注的情况很普遍，现 有很多案件是将他人享有著作权的美术作品注册为 商标。对于这种情形，著作权人或者利害关系人可 以通过商标异议或无效宣告程序主张著作权来加以 阻止。《商标法》第三十二条前半段规定：“申请 商标注册不得损害他人现有的在先权利”。著作 权属于《商标法》第三十二条规定的“在先权 利”之一。
未经著作权人的许可，将他人享有著作权的 作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的 损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣 告。适用要件如下：
（1）在系争商标申请注册之前他人已在先享有 著作权；
（2）系争商标与他人在先享有著作权的作品相 同或者实质性相似；
（3）系争商标注册申请人接触过或者有可能接 触到他人享有著作权的作品；
（4）系争商标注册申请人未经著作权人的 许可。
(一) 在系争商标申请注册之前他人已在先享 有著作权
在先享有著作权是指，在系争商标申请注册日 之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让 等方式取得著作权。“作品”是指受到《中华人民 共和国著作权法》保护的客体。
我国《著作权法实施条例》虽然规定只有具备 “独创性”的劳动成果才能成为著作权法意义上的 作品，但对“独创性”中“创”的高度没有作出 任何规定，由于在立法上始终缺乏对“独创性” 标准的界定，导致行政和司法实践中判断尺度也 无法统一。
(二) 系争商标与他人在先享有著作权的作品 相同或者实质性相似
对于判断两件作品是否构成实质性近似的审查标准与判断两枚商标是否构成近似的审查标准是 不同的。“商标近似”是申请商标与引证商标相比 较，在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及 颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者 其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品 的来源产生误认或者认为其与来源于引证商标的商 品有特定的联系。而“作品”实质性相似应从保护 他人作品本身出发，看在后作品是否复制了在先作 品整体或复制了在先作品具有独创性表达（主要特 征）的部分。
(三) 系争商标注册申请人接触过或者有可能 接触到他人享有著作权的作品
如果著作权人或利害关系人能够提供证据，比 如双方有过业务往来的合同、发票、照 片等证明系争商标注册人曾接触过 著作权人在先享有著作权的作 品，那么就可以直接认定系 争商标构成对他人在先著作 权的损害，除非系争商标 注册人能够证明系争商标 是其独立创作完成的或者 其得到了著作权人的许可。
“直接接触过”的情况 在实践中并不常见，更多的是 “接触可能性”，这就需要间接 证据来推定，这时候需要考虑著作权 人或利害关系人对作品在中国大陆地区的公开 发表和宣传使用的情况，同时也要考虑作品的独创 性高低、争议商标与作品实质近似程度等进行综合 判断。
（四）系争商标注册申请人未经著作权 人的许可
系争商标注册申请人应就其主张的取得著作权 人许可的事实承担举证责任。根据《中华人民共和 国著作权法》及其《实施条例》的有关规定，系争 商标注册申请人应当就著作权人做出过直接的、明 确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示举证 证明。对于这点不做过多论述，因为举证责任在系 争商标注册人一方，且在实践中，如果系争商标注 册人真的经过著作权人的许可，著作权人也就没必 要提交异议申请或无效宣告申请了。
