如何审查与认定商标注册中的不正当手段
--评艾默生电气公司诉商标评审委员会商标异议复审行政案（济宁商标注册）
【裁判要旨】
对于在商标异议复审程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，应当参照2001年修正的商标法第四十一条第一款的规定，不予核准注册。
【案情介绍】
1994年9月至2009年1月期间，艾默生电气公司先后向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请在第10、21、1、7、8、9、11、16、17、20、28、40等类别上注册“In-Sink-Erator”商标、“爱适易”商标、“in sink erator及图”等商标（统称引证商标）。
2010年12月，厦门安吉尔水精灵饮水设备有限公司（下称安吉尔公司）向商标局申请注册第8975047号“爱适易IN SINK ERATOR及图”商标（下称被异议商标），指定使用在第11类灯、车灯、提灯、电吹风、电暖气等商品上。在法定异议期内，艾默生电气公司针对被异议商标向商标局提出异议，商标局经审理裁定：被异议商标予以核准注册。
在法定复审期限内，艾默生电气公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标的注册侵犯了艾默生电气公司的在先著作权，安吉尔公司注册被异议商标具有明显恶意，会扰乱正常的市场经营秩序。综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（下称2001年修正的商标法）的规定，请求不予核准被异议商标注册。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字［2014］第38784号《关于第8975047号“爱适易IN SINK ERATOR及图”商标异议复审裁定书》（下称被诉裁定），认定：被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的全部商品不属于类似商品，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，裁定被异议商标予以核准注册。
艾默生电气公司不服被诉裁定，于法定期限内提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，2001年修正的商标法第四十一条第一款系针对已经注册的商标，而本案被异议商标尚未予以核准注册。该条款是对禁止商标注册的绝对事由的规定，即损害公共秩序或公共利益或妨碍商标注册管理秩序问题所作出的规定，在案证据不足以证明被异议商标的注册违反了2001年修正的商标法第四十一条第一款规定，艾默生电气公司依据该条款所提的主张不能成立。综上所述，依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被诉裁定。
北京市高级人民法院经过审理认为，安吉尔公司无实际使用意图的大批量抢注行为违反了诚实信用原则，具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，被异议商标的申请注册不应予以核准。因此，北京市高级人民法院判决撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
【法官评析】
本案焦点问题是：安吉尔公司申请注册被异议商标的行为是否构成2001年修正的商标法第四十一条第一款规定的以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的情形。
一、商标法对“不正当手段取得商标注册”的规制
2001年修正的商标法第四十一条第一款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法目的在于维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。依照该条款的字面规定，该条款一般适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查程序。但是，对于在商标申请审查程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，不予核准注册。
在适用2001年修正的商标法第四十一条第一款规定进行审查当事人的注册商标行为是否违反该条款规定时，首先要判断当事人的申请注册商标行为是否以欺骗手段或者其他不正当手段取得了商标注册。以欺骗手段或者其他不正当手段取得了商标申请注册是适用该条款的行为要件，该行为要件也客观上反映了当事人的主观恶意。同时，2001年修正的商标法第三十一条也规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，该条规范的是恶意抢注行为，其中的“不正当手段”和“抢先”也体现了诉争商标申请人的恶意。
二、两个法条之间的区别
那么，这两个法条之间的“不正当手段”以及“恶意”之间有什么区别呢？笔者认为，从侵犯的法益或者客体来看，2001年修正的商标法第四十一条第一款规定中的“不正当手段”以及“恶意”侵犯的客体是商标管理的公共秩序或者公共利益；而2001年修正的商标法第三十一条规定中的“不正当手段”以及“恶意”侵犯的客体是他人合法的在先权益。正是由于侵犯客体的不同，所以进行行为判断时，考虑的因素就不同。比如，在考量商标法第三十一条规定中的“不正当手段”以及“恶意”时，要考虑诉争商标申请人与在先使用人是否有业务往来；诉争商标申请人与在先使用人是否同处一地，或属于同业竞争者；诉争商标申请人是否曾向在先使用人提出侵权诉讼或高额商标转让费、许可使用费或损害赔偿金等。
三、法院对该案的认定
该案中，艾默生电气公司的引证商标系全球食物垃圾处理和饮用水净化设备的领导品牌，早在被异议商标申请日之前就已经具有较高知名度，经过其大量使用，在中国的知名度持续上升。在案证据可以证明安吉尔公司并无实际使用意图先后在第10、21、1、7、8、9、11、16、17、20、28、40等类别上申请注册23件与引证商标相同的商标，其还曾申请注册“大疆”“魅蓝”“富可视”等商标，安吉尔公司大批量抢注商标的行为违反了诚实信用原则，具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。参照2001年修正的商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的规定，安吉尔公司的抢注行为应当予以禁止，被异议商标的申请注册不应予以核准。据此，二审法院依法作出了改判。（马 军 作者单位：北京市高级人民法院）
