——评罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷案（济宁商标）
案号：
（2014）莆民初字第406号
（2015）闽民终字第1266号
【裁判要旨】
将与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词搜索，即使未进行商标性使用，由于缺乏合理使用的理由，不当利用他人商标的知名度，为自己争取交易机会和关注度的行为仍然属于违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。
【案情介绍】
原告广东罗浮宫国际家具博览中心公司（下称罗浮宫公司）系“罗浮宫”注册商标的权利人，该商标核定使用商品类别为包括家具在内的第20类。“罗浮宫”商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。被告连天红家具公司（下称连天红公司）与力天红家具公司（下称力天红公司）系关联公司。力天红公司通过与百度公司签订合同并交纳一定费用后，在百度网（www.baidu.com）开展关键词广告搜索业务。经公证演示，网络用户在百度搜索框中输入“罗浮宫家具”关键词后，出现的搜索结果页面第二条标题为“红木家具品牌连天红高贵不贵www.liantianhong.com”，点击该网址链接后即进入连天红公司网站首页。该关键词及标题内容系由力天红公司在推广系统后台自行添加及撰写。罗浮宫公司起诉认为连天红公司和力天红公司的行为构成商标侵权及不正当竞争。百度公司未尽合理审查义务，客观上帮助了侵权行为的实施，构成共同侵权。要求三被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
一审法院认为，力天红公司将与“罗浮宫”商标有相同文字的“罗浮宫家具”设置为关键词，导致相关公众对罗浮宫公司与连天红公司所提供的产品产生混淆和误认，构成商标侵权。连天红公司作为受益人及关联公司，应对侵权行为承担连带责任。百度公司作为网络服务提供商，事前已经尽到一定的合理审查义务，事后也及时断开相关链接，对侵权行为不存在过错，不应承担侵权责任。遂判决连天红公司及力天红公司共同赔偿罗浮宫公司经济损失6万元。宣判后，连天红公司不服一审判决，提起上诉。福建省高级人民法院二审审理后认为，涉案行为并不属于商标性使用，不宜认定为商标侵权，但该行为不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为。一审判决适用法律虽有不妥，但判决结果并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
近年来，推广链接作为一种新兴的网络营销渠道，给商家的产品推广及品牌宣传带来诸多便利，但也由此导致了大量利用关键词服务搭他人品牌便车引起纠纷的案件。对此类行为的法律定性及广告主与网络服务提供商的责任认定问题都值得探讨。
一、关键词搜索存在的问题
随着网络技术的不断发展，搜索引擎（如百度、搜狐、谷歌等）除了按照基础技术方案客观展示搜索结果，为网络用户提供相应搜索信息之外，也渐渐被开发成商业推广平台。实践中，一些商家正是抓住网络用户为了更加快捷、有效、准确地进行信息定位，找到想要的信息的搜索心理，恶意使用他人具有较高知名度的商业标识，来提高自己网站的曝光率，从而实现自身利益最大化，争取更多的客户资源。最为典型的就是将他人的商标、字号、知名商品特有名称等标识设置为自己的关键词，用户输入该关键词时，自己的网站链接就排在自然搜索结果的前列或者醒目的位置，吸引用户的关注或者人为转移用户的注意力，无形中将竞争对手的潜在客户吸引到自己一方，非法获取竞争优势，从而引发纠纷。具体到本案，涉案“罗浮宫”商标经权利人长期使用和宣传，已经具有较高的知名度。力天红公司在缺乏合理使用该标识的情况下，将“罗浮宫家具”设置为关键词，用户如果在搜索引擎中输入该关键词，所出现的“红木家具品牌连天红高贵不贵www.liantianhong.com”这一标题和网址链接就会排在搜索结果的前列，用户如果继续点击该链接就会进入连天红公司的网站，而该网站与“罗浮宫”商标并无实质关联。这显然属于一种恶意使用他人商业标识的行为。
二、关键词搜索涉嫌侵权的定性问题
如上分析，将他人商业标识设置为关键词的行为显然具有不正当性，但对该行为的定性问题，有两种不同意见。一种认为构成商标侵权，另一种则认为应属于不正当竞争。认为构成商标侵权的理由主要是认为将与他人商标相同或者近似的文字用作关键词推广，属于商业性使用，客观上易导致消费者对双方产品产生混淆和误认，属于商标法第五十七条所规定的商标侵权行为。我们认为，商标侵权和不正当竞争在表现形式和构成要件上仍有区别。裁判中，应依照相关法律规定并结合行为的表现特征进行具体分析。关于商标侵权，其前提应是被控侵权人将与权利商标相同或者近似的标识进行商标结构意义上的使用。所谓“商标性使用”，根据商标法第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
具体到本案，“罗浮宫家具”被力天红公司设置为搜索关键词，实际所发挥的作用是借助百度推广这一服务系统，将与连天红公司相关的标题及网站链接地址展示给网络用户，从而达到吸引网络用户注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司产品的目的。由于连天红公司并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，“罗浮宫家具”关键词的使用与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的“商标性使用”，不宜认定为商标侵权行为。
我们认为将被控侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要理由是，作为同业竞争者，力天红公司对“罗浮宫”商标的品牌影响力应当是知悉的，力天红公司设置和使用“罗浮宫家具”这一关键词与其待推广的连天红网站之间并不具有实质关联性，其目的显然是欲借助“罗浮宫”的商标知名度对连天红公司进行宣传推广，提升连天红公司及其产品的关注度，主观上具有“傍品牌、搭便车”的不正当性。客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性，这必然对罗浮宫公司造成直接的损害后果。被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。
三、网络搜索服务提供商的责任承担问题
涉及关键词搜索的侵权案件中，权利人除了起诉广告主直接侵权外，往往会以网络搜索服务提供者没有尽到事先审查义务，客观上为侵权行为提供帮助构成共同侵权为由，要求服务提供商一并承担责任。对此，服务提供商则抗辩认为他们只是提供搜索技术，关键词系由客户自行发布。从技术中立的角度看，服务提供商并不负有事先的审查义务，不存在过错，不应承担责任。
侵权责任法第三十六条明确规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。“知道”包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务，法律推定其应当知道。网络服务提供者不可能对所有的网络信息负起审查义务，但其应当采取一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。因此，对网络服务提供商应当要坚持“权利义务相一致”的原则，按照从预防侵权与加强事后管理两个方面上对其是否存在“应知”过错进行认定。
具体到本案，百度公司在与力天红公司签订推广服务合同时，已经强调和要求客户发布的推广信息不得含有侵犯他人合法权益的内容。在推广客户在后台进行具体操作，即完成添加关键词、撰写条目信息的各个阶段，百度公司的后台均提示审核内容的合法性，不得侵犯他人权利。可见，百度公司从签订推广合同到后台操作各个过程均对力天红公司进行了警示。另外，百度公司设置有驰名商标保护体系，涉案推广标题中也正是因为这个体系的技术干预，而确实没有含有任何“罗浮宫”商标的信息。最后，在本案诉讼发生后，百度公司在接到原告的通知后也已经及时断开了涉案推广链接。可见，百度公司在事先的预防侵权和事后的防止侵权扩大两方面均已尽到相应的注意义务，不存在过错，不应对连天红公司及力天红公司的直接侵权行为承担连带责任。（蔡 伟 作者单位：福建省高级人民法院）
