商标的主动使用和被动使用并非法律条文中的概念，但是这种根据使用主体的不同所作的划分在司法实践中具有实用性和必要性。一般认为，主动使用是指商标权人或利害关系人主动进行的使用，被动使用则是指脱离甚至违背权利人意志的他人使用行为，通常表现为媒体的主动报道、他人的非法使用等。
并非所有标识的使用都构成商标性使用。关于商标性使用，2002年8月3日国务院令第358号公布的商标法实施条例第三条规定为：包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。我国现行商标法第四十八条则作了变动，在前述条款内容基础上，增加了“用于识别商品来源的行为”。因此，商标性使用既要以商业活动为前提，又不能脱离其区分商品来源这一核心功能。
那么，权利人不知晓的被动使用以及违背权利人意志的被动使用，能否认定为商标意义上的使用？笔者认为答案是否定的。主要基于如下两点理由：首先，“他人耕种，不得己收”。权利人不宜因非其意志的他人使用，甚至是非法使用而获得利益。认定是否属于商标性使用仍应结合权利人是否存在商标使用意图，在权利人主动使用缺失的情况下，不能证明商标使用意图的存在。其次，被动使用中的宣传、报道通常侧重于对事实的陈述，多属于时事新闻性质，既不符合商业活动这一前提，又通常不易被读者作为商标进行识别。
虽然司法实践以及理论研究中，对被动使用是否构成商标性使用的认识存在分歧，但是笔者的观点在“索爱”商标行政案件、“伟哥”侵犯商标权民事案件中得到了体现。在“索爱”商标行政案件中，二审法院认为：显示了“索爱”标识的报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为。在争议商标申请注册日前该公司未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动，且该公司曾存在否认“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称的行为，因此并不构成我国商标法意义上的使用。而在“伟哥”案中，二审法院认为：在案证据中的媒体报道中虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非美国辉瑞公司所为，且该公司曾声称其研发生产的药品“Viagra”的正式商品名为“万艾可”，故媒体在宣传中将“Viagra”称为“伟哥”，亦不能确定为反映了美国辉瑞公司当时的真实意思，且媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章，同样未认可上述媒体的报道构成商标性使用。
（作者单位：北京知识产权法院）
