作为互联网时代的产物，网络热词大多易上口、传播速度快，其传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处，用作商标能够有效节约宣传成本。而网络热词的来源多样，不同来源的网络热词，其含义、语境各有千秋，其作为商标的可注册性也应具体考量。
网络热词成为商标，不是一个简单的价值判断问题，应该以商标审查的基本程序和内容审视。网络热词要成为商标，与普通商标的审查标准和审查程序并无二致。从实质审查方面，要经受即合法性、显著性和在先性的考验。
合法性
所谓合法性，是指商标不得违反商标法及其他法律的要求。关于合法性的要求，主要体现在我国现行商标法第十条的规定。由网络热词的特性所决定，其合法性多体现在违反我国现行商标法第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。按照商标审查标准的界定，社会主义道德风尚是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
对于抵触通行的价值观、行为规范，侮辱、贬损他人人格，格调不高，倡导不健康的生活方式等的标志，一般可认定为有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。“不良影响”是一个带有主观判断色彩的词语，这与判断者个人的价值观、道德观直接相关，所以除了明显有违公序良俗，即使以较低的标准去判断也仍具有不良影响的用语外，还有一部分用语，以不同的视角观之，则完全可能得出相反的结论。
少数情况下，网络语言作为商标也可能构成我国现行商标法第十条第一款第（七）项 “带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的情形。如一餐饮管理公司在粽子等商品上申请注册的“小鲜肉”商标，很可能会使相关公众对商品的原料特点产生误认。
另外，涉及到合法性审查，一般并不是以商标申请时的事实状态作为判断基点，而是考察审查时商标的客观社会效果。
显著性
显著性也称为商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。相应的法律规定为我国现行商标法第十一条，规定了仅有相关商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述标志由于为本行业所惯用或通用，由一个申请人独占注册显然是不公平的，同时，这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密，或者自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别，故认定为缺乏显著性。
我国现行商标法第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征”主要是指标志不易被作为商标识别的情况。
显著性为一动态的概念，有的标识为先天不具有显著性，但经使用有可能获得显著性，而有的标识注册时具有显著性，但因后天使用保护不当发生退化。
在先性
在先性主要有两方面的要求：一是不与他人在先商标相冲突，二是不得损害他人除商标权以外的其他在先权利。在网络词语流行以后，经常出现蜂拥而上，纷纷申请注册商标的情况。根据我国现行商标法第三十条、第三十一条的规定，申请注册商标，不得与他人在同一种或类似商品上在先申请、在先初步审定、在先注册的商标相同或近似，故按照申请在先原则，只可能初步审定或者核准注册在先申请的商标。
实践中也出现了将热播剧、真人秀节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册为商标的情形，这存在可能与他人在先权利相冲突的问题。我国现行商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，在先权利既包括法定的权利，也包括“商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。因此，以节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册商标，如果可能损害他人在先权利的，即使在审查环节能够获得初步审定或核准注册，在先权利人仍能通过异议、无效宣告等程序使该商标不能核准注册或者其注册无效。
（作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会）
