关于驰名商标保护问题
【摘要】认定驰名商标是保护驰名商标的前提和基础。主张认定商标驰名与否的地域标准宜限于我国境内,该商标必须为相关大众所认知;同时商品必须为知名商品,该商标又具有相当的知名度。本文提出,对驰名商标的保护应突破普通商标保护的范围,保护范围亦扩及非类似的商品上。对未注册驰名商标应通过完善《反不正当竞争法》途径进行保护。对被仿冒或假冒驰名商标发生《商标法》与《反不正当竞争法》适用竞合时,主张适用《反不正当竞争法》对驰名商标进行更充分的保护。
【关键词】驰名商标 反不正当竞争法 特殊保护
【全文】
驰名商标指的是那些经过长时间的使用,在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。对消费者而言,驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉;对企业而言,驰名商标是沟通企业和消费者的桥梁,意味着广泛的市场占有率和超常的创利能力;对国家而言,驰名商标在某种意义上体现着一国的经济实力。例如,在世界十大驰名商标中,经济强国美国占了一半。以上就是典型的说明。正因为驰名商标具有超常创利能力和在社会经济生活中的重要地位,使得驰名商标更易招致假冒、仿冒等不正当竞争行为的侵害。因此,保护驰名商标所有人和合法持有人的商标专用权,保护广大消费者的合法权益,禁止假冒、仿冒驰名商标的非法行为,维护公平竞争的经济秩序,历来是世界各国(包括地区)商标立法的宗旨,也是世界各国(包括地区)在商标行政实务和商标司法实务中处理有关商标争议的重要原则和出发点。
一、驰名商标的认定标准及对其进行保护的法律依据
各国对驰名商标的称谓不一,英文称之为“Well-known Trademark”,日本和台湾称之为“著名标章”,我国称之为“驰名商标”、“周知商标”。《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)没有就驰名商标下定义,仅对驰名商标的认定和保护范围及措施作了原则的规定。那么究竟什么是驰名商标?驰名商标的真正含义是什么?这是认定和保护驰名商标首先要解决的问题。法国学者Y.st-Gal认为:“驰名商标是指为广大公众所共知且享有卓越声誉的商标。”[1]日本学者纹谷畅男认为:“驰名商标是指作为特定人业务有关的商品标志,已在交易者或消费者中间为公众所熟悉的商标。”[2]现行《中华人民共和国商标法》及《实施细则》没有对驰名商标作出规定。但是1996年8月14日国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)已对驰名商标的定义及其他有关内容作了较为详尽、具体的规定。《暂行规定》第2条规定,“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”上述这些称谓和定义虽然反映了驰名商标的共同特征,但却难以从这些称谓和定义中推断出认定驰名商标的标准。保护驰名商标,首先要解决如何认定驰名商标的问题。认定驰名商标是保护驰名商标的前提和基础。如何认定驰名,尤其在《商标法》领域,驰名究竟是指在本国驰名,抑或在外国驰名?在一般大众之间驰名,抑或在特定消费者(相关大众)间驰名?具备什么样知名度的商标,才能堪称为驰名商标?诸如此类的问题,许多国家和地区的《商标法》、《反不正当竞争法》均无明文规定,因此只能从商标行政实务和商标司法实务中判定。例如,在法国,驰名商标的标准由法院制定,以此标准来衡量某一商标在法国是否驰名。美国、德国均采取民意测验的办法认定驰名商标。在德国,商标在公众中的知晓度至少应达到百分之六十以上,才符合驰名商标的条件。《暂行规定》第4条第2款规定,“国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。”可见,目前在我国,驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局商标局。实践中,这种无统一认定标准和认定机构的“个案处理、被动保护”原则往往不能充分保护驰名商标所有人和合法持有人以及广大消费者的合法权益,也不利于驰名商标保护体系的形成。鉴于此,借鉴国外商标立法和商标实践的经验,结合我国的具体国情,笔者认为,我国商标主管机关在认定驰名商标时应考虑以下因素:
1.该商标必须在我国驰名
这是认定一商标驰名与否的地域标准。认定某一商标是否驰名,应将该商标放到一定的地域范围之内考虑。有的国家以一国范围内驰名为衡量标准;有的国家则认为必须在两个或两个以上的国家享有盛名方为驰名。德国《商标法》规定,众所周知的驰名商标,必须在德国国内为公众所知。我国台湾《商标法》规定,著名标章之区域判断,均认为系指在境内。[3]这些国家和地区的商标立法对驰名商标的地域认定标准仅限于一国范围内驰名。但是,在日本,如果一个申请注册商标与一个外国驰名商标相近似,该外国驰名商标在日本虽不驰名,但其具有独创性,那么应拒绝该申请注册商标的注册。《巴黎公约》第6条之二规定,A缔约国的驰名商标要在B缔约国受到特殊保护,首要条件是该驰名商标必须在B缔约国驰名。如果一商标仅在缔约国以外的国家驰名,则不适用该条款规定。可见,关于认定一商标驰名与否的地域标准在不同的国家的规定是不同的。那么在我国应采取什么样的地域标准,笔者认为,就我国目前保护驰名商标的立法状况和法制环境而言,认定一商标驰名与否,首先必须认定该商标在我国国内是否属于众所周知的商标,不论该商标在外国的知名度如何。如果一商标在我国未注册亦不具有知名度,纵使其在外国驰名,如果他人在我国作相同或相似之使用,由于对于我国广大消费者并无引起混淆之虞,因此没有必要将其作为驰名商标加以特殊保护。当然,随着知识产权国际贸易发展,这一地域标准会被打破。
2.该商标必须为相关大众所认知
驰名与否在判断上究竟应从一般大众认知为准,抑或以某一特定范围的相关大众认知为准,亦为认定一商标驰名与否时必须考虑的因素。因为并非所有商品都以一般消费者为其销售对象,有的商品属于特定领域使用者,一般消费者不会去购买,此时有关驰名与否的认定就不应从一般大众的认知为标准,而应以与该商标相关大众的认知为标准。实际上,受到混淆的是相关的消费者,其他一般消费者由于不会去购买,受到混淆的机会就极为有限。比如,电子类产品的商标可能仅为电子的工作人员和某些特定的消费者熟知,而不为一般消费者所熟悉,但不能因此否认其为驰名商标。[4]
3.该商标的商品必须为知名商品
这是认定一商标驰名与否的质的标准。驰名商标商品的质量必须具有较高的可靠性和较强的稳定性,必须是“名牌商品”。一种劣质的商品即便贴上驰名标签也不能成为知名商品。商品只有名优,才会产生良好的信誉和广泛的影响,才会有较高的知名度,方会被广大消费者长期接受,其商标也方有可能成为驰名商标。
4.该商标必须具有相当的知名度这是认定一商标驰名与否的量的标准。在德国商标实务上以知名度高低,作为判断的标准。一般认为知名度高于60%的,即属于众所周知的驰名商标。知名度达到何种程度的商标方符合我国驰名商标的标准呢?《暂行规定》第5条作了规定,规定认定驰名商标主要考虑以下七个方面的因素,并要求申请人提供相应的证明:(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;(2)使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在中国同行业中的排名;(3)使用该商标的商品的外国(地区)的销售量及销售区域;(4)该商标的广告发布情况;(5)该商标最早使用及连续使用的时间;(6)该商标在中国及其外国(地区)的注册情况;(7)该商标驰名的其他证明文件。
由于驰名商标的非法使用者不正当地利用了该商标的良好信誉和广泛影响,这种行为不但有悖于遵守公共秩序、善良风俗和公平交易的规则,并且弱化和冲淡了驰名商标作为识别标志的作用,降低了驰名商标所有人和合法持有人的经济收入。因此,这种侵权行为为各国《反不正当竞争法》、《商标法》以及其他相关法律所严厉禁止。《巴黎公约》第6条之二和《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第16条对保护驰名商标都作了规定。虽然我国《商标法》第38条和《反不正当竞争法》第5条没有提到驰名商标的概念,但是在商标实务中,商标行政机关和法院在处理驰名商标争议时都以此作为法律依据。尤其我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定,“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手”,包括:“擅自使用知名商标特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商标近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是知名商品。”这里所提及的“知名商品特有的名称、包装、装潢”的含义与驰名商标的含义极为相似,属同一性质。因此,当受害人对驰名商标的侵害者提起诉讼时,法院可援引此规定对受害者进行法律救助。随着《暂行规定》的发布,保护驰名商标所有人和合法持有人的合法权益有了更为明确的法律依据。《暂行规定》第8条、第9条、第10条是驰名商标所有人和合法持有人受到侵害时寻求法律保护的直接依据。
二、驰名商标的特殊法律保护所涉及的内容
驰名商标的特殊法律保护所涉及的内容相当广泛,主要包括:(1)驰名商标的保护范围不限于同类商品;(2)非注册驰名商标的保护;(3)防御商标及联合商标的注册;(4)不正当注册之撤销等。囿于文章的篇幅,笔者在本文仅探讨两个较为重要的方面。
驰名商标的保护范围是仅限于同类商品,还是应扩及非类似商品呢?世界各国的规定也不尽相同。《巴黎公约》第6条之2规定:“当另一商标用于相同或类似商品上,与驰名商标的商品造成混乱时,本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求,拒绝或取消该商标的注册,并禁止使用。”可见,《巴黎公约》采用相对保护主义即限于同类商品。我国现行《商标法》第38条第1款规定,“未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属侵犯注册商标专用权。”我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定:“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”可见,我国《商标法》和《反不正当竞争法》对商标的保护范围仅限于相同或类似的商品,即相对保护主义。那么弛名商标的保护范围究竟应否突破普通商标保护的范围——即相同或类似商品呢?许多国家以前也是采用相对保护主义,但随后逐渐突破禁区,以判例、《反不正当竞争法》等扩大对驰名商标的保护范围,来补救相对保护主义的不足,走向绝对保护主义。[5]如希腊、德国、日本。希腊《反不正当竞争法》第1条规定,“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉和冲淡其显著性”。德国将驰名商标分为一般驰名商标和非常驰名商标两种,而对后者以“不当利用他人信誉”和“反淡化”理论为根据将保护范围扩大到非类似商品与服务上。日本也是根据《反不正当竞争法》的规定将对驰名商标的保护由相对主义过渡到绝对主义。日本《反不正当竞争法》对驰名商标的扩大保护具体规定如下两点:(1)排除他人在非类似商品上申请与驰名商标相同或近似的商品注册;(2)排除、禁止他人在非类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。可见,对驰名商标进行特殊保护突破普通商标保护的范围,是世界许多国家和地区保护驰名商标立法的一种趋势。而我国《商标法》和《反不正当竞争法》没有对此作出规定,这对于保护驰名商标所有人和合法持有人的合法权益显然不够充分。比如,某厂家将“万宝路”商标使用在非万宝路厂家生产的酒类产品上是否构成侵权?在现实经济生活中,消费者可能产生联想,误认为该酒类产品与知名度很高的“万宝路”商标持有企业为同一企业,产生混淆,误购。在这种情况下,根据我国《商标法》第38条和《反不正当竞争法》第5条是难以作出是否侵权的判断。因此,商标行政机关和法院只能依法理作个案处理,这显然是立法上的漏洞和不足。鉴于此,《暂行规定》第8条、第9条已对于驰名商标的保护范围扩及非类似商品上。《暂行规定》第8条规定:“将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册,且可能损害驰名商标注册人的权益,从而构成《商标法》第8条(9)项所述不良影响,由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请。”《暂行规定》第9条规定:“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止。”可见,《暂行规定》的发布和实施,不仅弥补了以前法律的空白,而且使我国对驰名商标的保护与发达国家的规定相一致,有利于在国际上树立我国保护知识产权的良好形象。 ......
