对于酷爱零食的朋友们来说，零食不仅要好吃，而且还要有一个朗朗上口的好名字，比如“奥利奥”“可爱多”“妙脆角”……深受消费者喜爱的食品名称一旦风靡，知名度甚至盖过了厂商的自有名称和商标，例如上面提到的“奥利奥饼干”几乎人人皆知，但很少有人知道这款巧克力饼干的生产商是美国卡夫食品有限公司。正因如此，精明的食品厂商总想把如此成功的食品名称注册为商标。然而在实践操作中，有些明明已被相关消费者广为接受的商品名称，在注册商标时却碰了壁，甚至陷入了两难困境。 北京知识产权法院日前宣判了一起商标驳回复审行政案件，一家新加坡的食品企业，向中国国家工商行政管理总局商标局提出了一件“香菇多”商标的注册申请，指定使用在方便面、调味品等商品上，却被商标行政机关以该商标直接反映了商品的原料特点，驳回了该商标的注册申请。申请人随后向北京知识产权法院提起了行政诉讼。 这家新加坡食品企业的诉讼理由主要有3点：第一，该公司生产的方便面产品一经推出便深受广大消费者喜爱，而且其方便面产品中确实含有香菇的成分，不存在欺诈或误导消费者的行为；第二，我国现行商标法第十一条第一款第（二）项明确规定的是“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册”，而申请商标并非仅为“香菇”二字，而是“香菇多”3个汉字，相关的消费者不会将其视为产品成分的标识，因此不违反此条款的规定；第三，目前餐饮市场上类似的产品名称较多，像“可爱多”“鲜橙多”等，都未发生误导消费者或损害公共利益的情况发生，因此该商标具有显著性。 这家新加坡企业的诉讼主张看似有理，实际上却难以成立。依据我国现行商标法的第十一条规定是一条“禁注条款”，也就是说，只有具有显著性的标志才能被获准注册为商标，但并不禁止使用这些不具“显著性”的标志。那么，什么是显著性呢？ 简单来讲，显著性就是相关消费者看到产品或服务上的某个标识，会认为这是一件商标，而不是其他的功能性标识。我国现行商标法的第十一条列举了日常生活中最常见的一些不具有显著性的标识，比如产品型号、通用名称、产品成分、功能用途等等。这一条规定原本很好理解，但实务操作中却经常遭遇“不理解”，比如该案中原告的困惑：该条款明文规定有“仅仅”二字，而自己的商标并不是仅仅表现为“香菇”二字，怎能认定违反了这一条款？的确，在目前人民法院审理的以十一条第一款第（二）项为由驳回的商标案件中，申请商标仅由产品成分或功能构成的情况并不多，绝大部分都像该案申请商标一样，主要包含了产品成分或功能，但又添加了一些其他因素。 对于此类情况，在司法审查实践中把握的标准在于：首先，从申请商标的整体来看，产品的成分或功能用途等要素是否为该商标的主要部分；其次，除此之外的其他因素是否能够改变商标的整体含义，使得相关消费者不会将该标识认读为产品的成分或功能表述。以该案申请商标来说，“香菇多”的字面含义就是“含有较多香菇的成分”，将这3个字标注在方便面等商品上，显然会使消费者认为商品中含有香菇的原料，从而难以具备在此类商品上的显著性要求。 此外，简单将产品名称作为商标注册，还会面临另一个困境，这就是我国现行商标法第十条第一款第（七）项所规定的“欺骗性”条款。这一条款规定，申请商标不能带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。实践中，如果厂商只是将产品的主要成分、功能或用途作为产品的名称，的确可以起到很好的宣传效果，消费者也能一目了然：比如“鲜橙多”，显然是一款橙汁饮品；再比如之前风靡一时的“巨能钙”，大家一看就知道是补钙的营养品。但想把这些产品名称注册为商标的话，问题就来了：注册商标是有核定使用的商品类别的，而这个类别相对宽泛。譬如，统一公司将“鲜橙多”商标注册在了饮料类商品上，如果它仅将“鲜橙多”使用在橙汁上，或许没有问题，但如果使用在葡萄汁、奶茶或其他不含有鲜橙成分的饮料时，就可能会出现消费者误认误购的情况发生。也就是说，将含有产品成分、功能或用途的内容注册为商标，如果产品的确具有这种成分、功能或用途，这一商标可能涉嫌违反我国现行商标法第十一条第一款第（二）项规定的显著性要求；若是其指定使用的商品根本不具有这种成分、功能或用途，则有可能构成我国现行商标法第十条第一款第（七）项所规定的“欺骗性”情形，比如很多酸奶厂商都想把“益生菌”“双歧杆菌”这些商标据为己有，但实践中却正因如此很难注册下来。 我国现行商标法第十一条正体现出激励创新的立法导向，而第十条第一款第（七）项则强调了企业经营应以诚信为本。尽管我国现行商标法第十一条还规定了缺乏显著性的标识如果“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，但实践中对商标申请人的举证责任要求非常高，像本文中多次提及的“鲜橙多”，可谓家喻户晓，但统一公司迄今仍未获准注册“鲜橙多”商标，由此可见，设计一件独创且显著的商标是何其重要。
