【裁判要旨】

　　商标使用的构成要件包括三个方面：一是自主、商业的使用意图；二是公开、真实的使用行为；三是识别来源的使用目的。本案中，S公司销售了与自己商标相同的进口商品，但没有将该商标作为自己商标使用的意图，没有建立商品与自己商标权的对应关系，因此不属于商标使用。

　　【案情介绍】

　　2011年12月，上海S宠物用品有限公司（下称S公司）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8900670号“MinkSheen”商标。2013年8月，S公司代理人向上海C实业有限公司（下称C公司）购买了涉案的“雪貂”貂油洗毛精一瓶，该商品包装瓶标签上方标有MinkSheen字样（下称涉案标识）。此外，在“www.tmall.com”网站的“宠博宠物用品专营店”也销售涉案商品。在S公司制作的“‘MinkSheen’精纯貂油宠物洗毛水”宣传单上印有“MinkSheen”“美国雪貂”“中国总代理：上海三米宠物用品有限公司”字样。

　　2014年1月，S公司以C公司在网上销售印有“minksheen”商标的商品，侵犯了其享有的第8900670号商标权为由，起诉至法院，请求判令C公司立即停止侵权，赔偿经济损失人民币10万元等。C公司辩称：S公司不是涉案商标的合法所有人，无权提起本案诉讼；其是涉案商品的销售商而非生产商，且销售的商品正规，其行为不构成商标侵权。

　　一审法院认为，C公司将涉案商品照片展示于销售网站，目的系向消费者直接展示其销售的商品本身，并非用于识别商品来源，因此不属于商标性使用，不构成商标侵权。C公司销售带有涉案标识商品的行为侵犯了S公司对涉案商标的权利，应承担相应的民事责任。一审法院判决：C公司立即停止侵权，赔偿S公司合理费用6000元；驳回S公司其余诉讼请求。一审判决后，S公司不服，提起上诉。

　　二审法院认为，上诉人未在我国实际生产宠物用香波，更未在宠物用香波商品上使用涉案商标。上诉人在销售含有“MinkSheen”商标的商品时以“中国总代理”身份出现，并标明“美国雪貂”字样，可见其亦认可该商品及商标是美国方公司的，鉴于其销售和宣传的商品都是他人的商品，而非自己的产品，故其实施的销售行为并不能代表其对自己注册的商标已经进行了实际的商业使用。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　本案的主要争议焦点是侵权人是否应当承担损害赔偿责任。2013年新修订的商标法增加了“商标专用权人三年内未实际使用注册商标也不能证明其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”这一条款。而能否适用该条款的关键是如何认定“三年内未实际使用”中的商标使用。

　　一、商标侵权免责事由

　　商标法第六十四条第一款规定了被控侵权人不承担赔偿责任的免责事由。该规定可做如下理解：

　　第一，从知识产权法律制度的初衷来讲，知识产权与其他民事权利的一个重要的区别是，知识产权的确立、保护，目的是为了倡导、鼓励、使用具有创造性的智力成果，从而将无形的知识财富转化为有形的物质财富，促进生产力的发展。如果获得知识产权的目的，不是为了使用，不是为了转化为现实的生产力，而是为了通过设置技术壁垒、技术陷阱从而阻止他人的技术创新、技术进步，并不符合知识产权法律制度的初衷 。因此，商标专用权人三年内未实际使用注册商标，被控侵权人无需承担赔偿责任。

　　第二，从商标侵权损害赔偿的目的来讲，使商标专用权人、侵权人之间的利益恢复到侵权行为发生前的状态，是商标侵权损害赔偿的主要目的。权利人不应因侵权赔偿而获利，否则有违民法平等、公平的基本原则。商标价值的实现，完全屈从于市场，商标只有使用后才能产生实际的市场利益。若商标专用权人未实际使用注册商标，则其他人即使使用该商标也不会挤占权利人的市场份额，损害结果也无从发生，被控侵权人就应当免责。

　　二、商标侵权免责事由的构成要件

　　能否适用商标侵权的免责事由“三年内未实际使用”，关键在于如何认定商标使用行为。商标法第四十八条对商标使用的方式作了开放式的规定，但商标侵权的免责事由“三年内未实际使用”中的商标使用（下称商标使用），不仅要求符合使用的方式，还要求其他的构成要件。

　　（一）自主、商业的使用意图

　　商标权人的主观意图是商标使用判定中非常关键而容易被忽视的要件。

　　1.自主使用的意图

　　商标使用必须是自主使用，商标专用权人主观上应具有将注册商标作为自己商标使用的意图。本案中，“MinkSheen”商标在美国和中国分别注册（下称“‘MinkSheen’美国商标”和涉案商标）。S公司是美国D公司的中国代理商，其未在我国实际生产宠物用香波，销售的产品直接从美国进口，进口时产品包装上已印有“MinkSheen”商标。并且S公司在对外宣传时也仅称是代理美国商品。根据上述事实，S公司销售了与自己商标相同的进口商品，但没有将该商标作为自己商标使用的意图，主观上没有把该商标与自己联系在一起，因此不属于商标使用。

　　2.商业使用的意图

　　商标应当在商业运营过程中使用，以盈利为目的，从而形成商标上的商誉，发挥商标区分来源的作用 。商业使用意图的判定，可以考虑商标使用的数量、范围、频率、商品和服务的性质、市场属性等因素。商标权人将载有商标的商品或服务零星地、偶尔地投入到市场，使得名义上符合商标使用的要求，但这类象征性的使用，既不能向消费者提供有用的信息以降低搜索成本，也不能形成吸引消费者的商誉，实质上与未使用注册商标并无不同 。并且，这类使用行为仅是为了保留商标权利而进行，不符合诚实信用的基本原则，不应认定为商标使用。

　　（二）公开、真实的使用行为

　　适用商标侵权免责事由“三年内未实际使用”的商标使用行为应当是公开的、真实的。

　　1.公开使用的行为

　　商标使用必须是公开的，尤其应当在商业流通领域使用，否则公众无法了解和区别该商标所代表的商品或服务，商标的诸种功能也无从发挥。将商标使用在不对外公开的文件上，或将商标权利人关于对其注册商标享有专用权声明、注册商标信息的公布等，不属于商标使用。

　　2.真实使用的行为

　　商标使用包括商标注册人的使用和被许可人的使用，通过签订商标使用许可合同等方式许可他人使用注册商标，被许可人的使用视为商标权人的使用。但是，单纯的许可、转让行为不视为商标使用。因为许可使用的基础仍然是真实使用，脱离真实使用的许可，仍然不应认定为商标使用。本案中，S公司虽提供了对案外人的授权书，但未提供案外人对涉案商标真实使用的相应证据，且未明确授予案外人的“MinkSheen”商标系针对其自身商标抑或进口商品，因此不属于商标使用。

　　（三）识别来源的使用目的

　　商标的功能主要包括三个方面：一是识别来源，二是品质担保，三是宣传广告。要构成商标使用，使用目的应在于识别商品来源，即通过使用商标，使相关公众了解该商品来源于什么地方或来源于什么企业。本案中，S公司在我国境内销售了与自己商标相同的进口商品，对于相关公众而言，该商品上的“MinkSheen”商标所指示的商品来源为美国D公司而非S公司，该商标与S公司之间并未建立对应关系，因此不构成商标使用。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院）