——评析腾讯公司诉商标评审委员会、奇瑞公司商标争议行政案
本案要旨
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标所有人通过宣传、使用，投入了人力、物力，得到了消费者的认可，逐渐在商标上积累了商誉，这些都是商标所有人的无形财产，在一定程度上也是受到法律保护的。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的未注册商标而抢先进行注册，即可认定其采用了不正当手段。在先商标的使用人能够提供证据证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的未注册商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
案情
第4665825号“QQ”商标（下称争议商标）由腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯公司）于2005年5月19日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在国际分类第12类机车、汽车等商品上。
2009年11月26日，奇瑞汽车股份有限公司（下称奇瑞公司）针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出撤销申请，其主要理由为：腾讯公司在明知奇瑞公司拥有的“QQ”汽车商标在先权利和广泛公众知晓程度的情况下申请注册争议商标，损害了奇瑞公司的在先权利。针对奇瑞公司的撤销申请，腾讯公司提出答辩称，“QQ”商标是腾讯公司独创并申请在先的商标，未违反相关法律规定，且腾讯公司所使用的“QQ”商标已于2009年4月被商标局认定为第38类通讯服务上的驰名商标。2013年2月17日，商标评审委员会作出第04282号裁定，认为：根据奇瑞公司提交的相关证据，可以证明其使用在汽车产品上的“QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，故争议商标的注册已构成第二次修正的商标法第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。奇瑞公司提交的在案证据虽可证明其“QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，但依据第二次修正的商标法第十四条的规定，尚不足以证明该商标于争议商标申请注册日前在相关公众中已构成驰名商标，因而无法证明争议商标的注册构成第二次修正的商标法第十三条第一款所指的不予注册的情形。综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
腾讯公司不服第04282号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会明确其用以认定在争议商标申请注册日前，奇瑞公司使用在汽车商品上的“QQ”商标已在相关公众中具有一定影响的证据主要为：1.由中国汽车工业协会于2011年3月15日出具的奇瑞公司2003年至2008年QQ汽车销量、轿车市场占有率、轿车行业排名具体数据的《证明》，其中显示：2003年QQ汽车的销量为25186辆，轿车市场占有率为1.3％，轿车行业排名第二十七位；2004年QQ汽车的销量为49066辆，轿车市场占有率为2.1％，轿车行业排名第十八位；2005年QQ汽车的销量为115960辆，轿车市场占有率为4.1％，轿车行业排名第六位。2.由全国乘用车市场信息联席会秘书处于2009年5月4日出具的《关于QQ（汽车）销量、占有率、排名和销售区域的证明》，其中显示：自QQ汽车2003年5月上市以来，该车2003年的总销量为25186辆，总体乘用车排名第三十位；2004年的总销量为49366辆，总体乘用车排名第十八位；2005年的总销量为115960辆，总体乘用车排名第五位。
判决
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持第04282号裁定。腾讯公司不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
评析
该案争议焦点在于奇瑞公司是否在汽车等商品上在先使用“QQ”商标并在相关公众中具有一定影响，并且这种使用是正当的使用，没有侵犯腾讯公司的在先权利，另外还要证明腾讯公司申请注册争议商标属于抢注行为。
奇瑞公司为证明在汽车等商品上在先使用“QQ”商标并具有一定影响的事实，提交了在各类报刊、杂志、网站上对奇瑞QQ汽车进行宣传的证据，其中就包括了腾讯网站腾讯汽车频道对QQ汽车的宣传。
在商标评审阶段，奇瑞公司提交了由中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会出具的两份证明，两份证据均由第三方出具，其中关于QQ汽车销量和市场排名情况基本一致，故具有证明力，而腾讯公司认为这两份证明中的数据皆为奇瑞公司提供，但并未提交相关反证，故该主张未能得到法院的支持。上述两份证据结合奇瑞公司提交的宣传报道、获奖情况和销售票据等证据，能够证明在争议商标的申请注册日前，奇瑞公司使用的“QQ”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度，在相关公众中产生了一定影响。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请争议商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的“QQ”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册争议商标的行为具有不正当性，法院认定商标评审委员会适用第二次修正的商标法第三十一条相关规定的认定是正确的。
腾讯公司在2003年2月、2005年1月在第38类电视广播、电话通讯、移动电话通讯等服务项目上获准“<Z:\2014tp\11\商标11-21\07B20141121C\Image\20141121(7)t4.jpg>”“<Z:\2014tp\11\商标11-21\07B20141121C\Image\20141121(7)t3.jpg>”商标。在该案诉讼中，腾讯公司提交了大量证据证明上述两件商标应当认定为驰名商标，因为依据第二次修正的商标法第十三条第（二）款的规定，已注册商标如果能够被认定为驰名商标，便能够在不类似的商品上获得跨类保护，也就有可能阻止奇瑞公司在汽车类商品上注册与“QQ”相关的商标。
但是对于所谓的“跨类保护”，并不能简单理解为“全类保护”，其受到知名度、显著性等众多因素的影响。同样，驰名商标的保护范围也会有所变化，有可能从不知名到有一定知名度，知名度也许会日益增强，也许会逐渐降低，渐渐退出公众的视线。即使都被认定为驰名商标，各自的保护范围也不尽一致，相互之间的知名度、显著性的差异仍然存在。该案中，将“QQ”两个字母作为商标使用在商品或者服务上是否是腾讯公司或者奇瑞公司首创？答案并非如此，有企业早在1997年就在食品类商品上注册了“QQ”商标，在服装类商品上也有在先注册的商标。另外，腾讯公司的大量使用、宣传证据，可以证明腾讯公司的“QQ”商标在通讯服务上具有较高的知名度，并没有涉及到其他领域。由于汽车商品和通讯服务不属于同一种或者类似商品或服务，且行业差距较大，即使都使用同样或者近似的“QQ”商标，也不会使一般消费者误认为两个“QQ”商标属于同一家企业。由于法律并不禁止在不相类似商品或者服务上使用相同或者近似的商标，因此，奇瑞公司在汽车商品上使用“QQ”商标的行为并不具有法律上的不正当性，其通过合法的商业使用所积累的知名度符合第二次修正的商标法第三十一条规定的具有一定影响的商标的要求，并不能认定奇瑞公司使用“QQ”商标具有不正当性。
那么，法院为何认定腾讯公司申请注册第4665825号“<Z:\2014tp\11\商标11-21\07B20141121C\Image\20141121(7)t3.jpg>”商标为抢注奇瑞公司的在先商标？何种情形构成第二次修正的商标法第三十一条规定的“不正当手段”？这个问题在实践中存在一些困惑，因为不能说诉争商标注册人申请商标注册的行为本身就是采用不正当手段，有什么不正当性。一般是通过诉争商标的申请人是否“明知”或者“应知”的心理状态来认定。一般是通过明确告知、业务往来、接触等方面的证据认定明知。而应知是指根据相关事实推定诉争商标注册人是知道在先使用的商标的存在的，又与在先商标的知名度的认定不可分割。奇瑞公司在该案中提交的证据可以证明奇瑞QQ的知名度，宣传的范围比较广泛，腾讯公司“应当”知道“QQ”商标在汽车类商品上的存在，因此，法院认定腾讯公司涉案行为构成“抢注”。
（作者单位：北京市高级人民法院）
