《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称《意见》）第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标（济宁商标注册），应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”
实践中，考虑商标使用情况，允许商标标志近似的商标共存的典型案例有（法国）拉科斯特股份有限公司、（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司与（香港）鳄鱼恤有限公司之间就鳄鱼图形商标和相关文字商标之间的共存。此外，近年也有若干案例系考虑了系争商标经过长期使用已经具有一定知名度，进而判定其与引证商标在市场上共存不易引起相关公众的混淆，不构成近似商标。例如，在第4033258号“永和豆浆及图”商标驳回复审行政诉讼案中，判定申请商标与引证商标“永和大王”和“永和园”未构成使用在餐馆等服务上的近似商标；在第2011598号“新財富NEW FORTUNE”商标异议复审行政诉讼案中，判定被异议商标与引证商标“财富”和“FORTUNE”未构成使用在期刊、杂志等商品上的近似商标；在第4305078号和第4305083号“营养快线”商标异议复审行政诉讼案中，判定被异议商标与引证商标“营养快车Nutrition Carrier”未构成使用在牛奶制品、果汁等商品上的近似商标。
笔者认为，一方面，从根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第三十条“禁止混淆”的立法目的出发，商标近似判定要以是否容易导致混淆作为判断标准，即使系争商标的标志本身与引证商标较为近似，若系争商标经过长期使用已经具有较高的知名度，形成了稳定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分而不易产生混淆时，应判定系争商标与引证商标未构成近似商标，允许其共存。但是，另一方面，应严格掌握“已经形成稳定市场秩序”的判定标准和证据要求，将《意见》中的相关规定作为商标近似判定的个别例外情形加以适用，而不可随意降低标准，扩大适用，特别是在商标注册审查和异议程序中更应谨慎适用。具体原因在于：第一，第二次修正的商标法实行商标注册制度，为避免与他人在先注册商标权相冲突，民事主体在申请注册和使用某商标时，应进行合理避让，尽量消除商业标志混淆的可能性，商标注册的公示性也为合理避让提供了的充分保障。对于尚处于商标注册审查和异议程序中的未注册商标而言，除非在案证据可以证明在引证商标申请注册日前，其已经过持续使用形成了“稳定的市场秩序”而不致混淆，对依据引证商标申请注册日之后的使用证据请求获得近似商标标志共存的请求，应从其申请人未尽到合理的注意和避让义务的角度出发不予支持，否则法律为在先商标注册人预留的权利空间就会成为弱肉强食的角斗场，会严重背离第二次修正的商标法“鼓励注册”和“禁止混淆”的制度设计。第二，实践中，即使标志近似的系争商标与引证商标在市场上长期共存，且已建立较高市场声誉，也并不必然排除相关公众对二者产生混淆的可能性，其市场声誉或许就是相关公众认为二者同属一家或存在特定关联关系而在相互依存产生、建立的。因此，仅凭系争商标申请注册人提交的系争商标使用、知名度的证据是不能得出“已经形成稳定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分”的结论的。系争商标申请人还应提供相关公众不会将系争商标和引证商标相混淆等证据予以证明。
（作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会）
