【裁判要旨】
立体标志获准注册为商标的前提条件是具备显著性（济宁立体商标申请）。一般情况而言，作为商品组成部分之一的立体标志通常不具备固有显著性，出于公共政策的考虑不应当核准注册。但经过长期使用具备了显著特征、能够与产源建立起唯一对应关系的商品局部外形立体标志，则具备了可注册性。
【案情介绍】
原告吉伯生吉他公司向国家工商行政管理总局商标局申请第4098993号商标（即申请商标），该申请商标为三维立体商标，由表示构成吉他主体部分结构的实线组成，放弃除申请商标外的点虚线图样专用权，该商标指定使用商品为第15类“电吉他”。国家工商总局商标局驳回了该商标的注册申请。国家工商总局商标评审委员会作出驳回决定认为，申请商标构成及整体外观与指定使用商品的通用图形近似，不易起到识别商品来源的作用，故依据我国商标法第十一条第（一）项的规定，驳回申请商标的注册申请。吉伯生吉他公司起诉至法院称：申请商标不同于普通的吉他外观，具有独特显著性，申请商标各个部分的组合在整体上具有显著性；申请商标的整体设计是吉伯生公司使用多年的经典商标立体标志；申请商标已经在美国和韩国取得注册。法院认为，首先，根据申请商标的商标图样可知，申请商标为一吉他的主体部分的三维立体形状，为正面略呈梯形的长方体设计，并于底部略微向内成凹形，同时正面添加两道斜纹，对于普通消费者而言，申请商标的立体形状未起到区别于普通吉他的显著视觉效果，并不能起到区分商品提供者的作用，即不具有商标的固有显著性。其次，申请商标为其所指定使用的电吉他商品的组成部分，相关消费者往往不会将其作为表示产源的商标予以认知，该立体标识的使用不会使消费者认为其系作为商标使用，而仅会将其作为商品的局部予以认知，亦不具有显著性。吉伯生吉他公司所提交的证据也不能证明申请商标在中国大陆地区的使用情况，无法证明消费者能够在申请商标与吉伯生吉他公司之间建立起特定的产源联系。综上，申请商标不具有显著性，遂判决维持商标评审委员会作出的被诉驳回复审行政决定。
【法官评析】
三维标志，也称为立体标志、三维立体标志，是指体现为三维立体形状或者三维立体形状与其他要素组合的标志。现行商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该条规定为三维标志申请商标注册的法律依据。现行商标法第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册；第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。该条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。2013年8月30日修订、于2014年5月1日施行的新商标法对三维标志的可注册性方面的显著性要求并未作实质性的修改。
作为商品组成部分之一的立体标志与平面标志、其他类型的立体标志相比有其特殊性，对其显著性的考察需要从如下方面综合予以考虑。
一、关于固有显著性
标识的显著性，指的是标识指定使用于特定商品或者服务上区别于其他标志的独特性。因此，显著性天生地包含着“独特”“特别”“与众不同”“明显区别”等含义。越是独特、“鹤立鸡群”的标志，越可能具有固有显著性。立体标志的“独特性”判断，不仅需要考察该标志本身形状或者形状与文字、图形、字母、数字、颜色等其他要素的组合的显著性，还需要特别考虑对于相关公众而言，在对商品或者服务产源的辨识过程中，是否会意识到该标志系商品或者服务提供者用来区分商品或者服务来源的商标。在现实中，相关公众往往难以将商品本身的形状与商标联系起来，而更多地将其作为商品的外观、包装、装潢加以识别。因此，对于那些同时起到商品形状或者包装功能的立体标志而言，即使其设计匠心独运、具有相当强的独特性，一般也不具有固有显著性。在本案中，申请商标体现为一吉他外观的局部，指定使用在“电吉他”商品上，即使该标志体现出一定的设计创新成分，仍然难以满足固有显著性的要求。
二、关于使用获得显著性
我国商标法第十一条第二款允许申请商标在不具备固有显著性的情况下，经过使用取得显著性，该显著性被称为“获得显著性”。对于立体标志而言，尤其是那些相关公众难以作为商标认知的商品外形或者外包装立体标志，可以通过使用取得获得显著性，从而符合注册商标显著性的要求。之所以通过使用可以获得显著性，是因为在市场使用的过程中，有关立体标志始终与特定的商品或者服务共同出现，久而久之，当该标志取得一定的知名度后，相关公众就会在立体标志与产源之间建立起固定的联系。一旦该联系能够满足稳定性、唯一性、指向性的要求，那么该立体标志就具备了注册商标的显著性，相关公众不仅足以将其作为商标加以认知，而且能够将其与特定的产源联系起来，从而发挥商标所应有的识别作用。反之，如果有关立体标志尚未通过大量的使用与特定的产源建立起上述联系，那么该立体标志则尚不具备注册的条件。至于获得显著性的证明标准和条件，则应当结合立标标志本身的固有特点、使用的时间长短和规模、竞争产品的情况、指定使用商品的性质等因素综合予以考虑。在本案中，申请商标的申请注册人未能提交其在中国大陆地区的使用情况证明，故现有证据尚不足以证明申请商标已经通过使用获得了应予注册的显著特征。
三、关于立体标志注册的公共政策
笔者认为，对于立体标志尤其是作为商品本身或者外包装的立体标志的商标注册申请，应当注意与其他知识产权法律体系的协调，在政策上从严把握，避免公共资源的私人垄断。立体标志与平面标志不同，往往具有某种功能性，这种功能性对于人类社会的发展进步可能是有益的，应当遵循知识产权的基本原则，也即在私人垄断和公共资源共享方面实现平衡。对商品的外形、外包装的保护存在多个维度，有时可通过著作权、外观设计专利权等方式予以保护。为了平衡权利人和社会公众的利益，促进技术和文学艺术的发展和传播，有关法律为著作权、专利权设定了一定的期限，保证有关的智力成果在期满后进入公有领域。如果对于这些著作权、专利权保护的客体进行商标权的保护，那么由于商标的永续存续性，则可能导致该立体形状所代表的功能和有益效果被私人主体所永续独占，最终阻碍了人类社会的发展进步。因此，一方面，法律设定了“正当使用”制度，为市场其他竞争者提供了侵权豁免规则；另一方面，对于立体标志的显著性标准，也应当从严把握。在智力成果存在垄断之虞的情形时，应当避免出现利益失衡的现象。即使有关的立体标志与特定的商品或者服务能够建立起唯一对应的关系，也应当在注册时或者在使用的过程中避免对社会公众正当使用公共资源的权利产生负面影响。
四、关于立体标志显著性的法律适用
无论是现行商标法，还是新商标法，均未对立体三维标志的显著性问题作出直接的规定，从我国商标法第十一条第一款第（一）项的表述上看，法条的措辞只包括“通用名称、图形、型号”。一般来说，“图形”仅指平面图形，而不包括立体“形状”，这不能不说是立法上的缺憾。但是，依照法律的解释规则，对于立体标志的显著性问题，也可类推适用该项关于“图形”的规定，解释为仅有本商品的“通用形状”的标志不得作为商标注册，唯有如此才能符合立法本意，为立体三维标志的显著性判断提供法律依据。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
