自然人刘某欲在第3类（济宁商标）洗发剂、化妆品、牙膏等商品上申请注册“酮康采乐”商标（济宁商标注册），遭遇广东省佛山市圣芳（联合）有限公司（下称圣芳公司）的异议。日前，该案终审有果，根据北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第2172号行政判决书，法院认定第4410388号“酮康采乐”商标（下称被异议商标）与圣芳公司在先确权的第1214187“采乐CAILE”商标（下称引证商标），构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，容易造成消费者混淆误认，不应予以核准注册。
据了解，该案引证商标曾经在商标争议程序中被撤销。1998年11月，强生公司向商评委提出商标争议裁定申请，请求撤销该案引证商标注册。2005年6月，商评委裁定撤销引证商标，圣芳公司不服提起行政诉讼。2007年5月，北京市第一中级人民法院一审判决维持了商评委裁定。圣芳公司不服，提起上诉。2007年12月，北京市高级人民法院作出终审判决，维持了一审判决。圣芳公司不服，提起再审申请。2008年5月，最高人民法院裁定中止上述终审判决的执行。2009年10月，最高人民法院作出判决撤销上述一审判决、二审判决及商评委裁定。
刘某上诉称，被异议商标与引证商标不构成近似商标，且被异议商标经过长期使用，已经有较高的知名度，能够与引证商标相区别，不会引起混淆误认。同时，刘某认为引证商标曾经被撤销，导致被异议商标被初
审公告，被异议商标的使用是合法使用，应当予以注册。
对此，北京市高级人民法院审理认为，被异议商标完整包含了引证商标的主要识别部分，二者共存于化妆品等同一种或类似商品上，消费者施以一般注意力，容易认为二者存在特定联系，从而对产品来源产生混淆误认。
北京市高级人民法院指出，该案中引证商标曾经在2005年6月被国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）撤销，2008年11月被异议商标被初审公告，2005年6月23日商评委作出撤销引证商标的裁定直到2007年12月该院作出（2007）高行终字第404号行政判决才真正生效，在此之前被异议商标的申请注册因违反根据2001年10月27日全国人民大表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第二十八条而应当不予准许，被异议商标的使用也不能因此具备合法性。而在2008年5月，最高人民法院作出（2008）行监字第40-1号行政裁定书，裁定中止（2007）高行终字第404号行政判决的执行之时，引证商标又恢复到了有效状态。被异议商标在2008年11月被初布审定公告的事实并不能使之克服引证商标的存在给其造成的法律障碍。引证商标在2007年12月至2008年5月被撤销的事实，并不能使得被异议商标
因此克服违反第二次修正商标法第二十八条的法律障碍。
行家点评：
姚小娟浙江天册律师事务所律师：该案中，圣芳公司提起商标异议的依据是第二次修正的商标法第二十八条的规定，即被异议商标“酮康采乐”与引证商标“采乐CAILE”构成使用在相同和类似商品上的近似商标。
但是，该案区别其他商标异议案件的关键在于：引证商标曾被撤销，有一段权利真空期。这就产生一系列问题，即能否将被撤销商标作为引证商标提起商标异议？因引证商标存在权利真空期，被异议商标的使用是否具有合法性？对此，笔者认为：
第一，该案引证商标有一段曲折的经历：1998年10月14日核准注册，2005年6月23日被商评委裁定撤销，2007年12月18日北京市高级人民法院终审判决维持商评委裁定。2008年5月30日，最高人民法院裁定撤销二审判决，引证商标恢复有效。即2007年12月18日至2008年5月30日，引证商标处于权利的真空阶段。
第二，北京市高级人民法院作出撤销引证商标注册的终审判决的时间是2007年12月18日，而刘某早在2004年就申请注册引证商标。彼时，引证商标是有效商标。所以，刘某申请注册不应当被准许，其使用也不具有合法性。
第三，引证商标经最高人民法院再审恢复有效是在2008年5月30日，而被异议商标初审公告日为2008年11月20日。此时，圣芳公司提起商标异议，引证商标是有效的“已经注册的商标”，符合第二次修正的商标法第二十八条规定。
第四，引证商标的真空期不足6个月，而从在案证据分析，刘某申请、使用被异议商标以及含有“采乐”文字的商标有70多例，时间跨度不限于上述期间。所以，刘某主张因引证商标处于权利真空期，使其信赖引证商标撤销的生效判决而合法使用被异议商标，也不能成立。因为，刘某使用被异议商标的期限根本不限于上述期限，其使用被异议商标根本不是基于对引证商标被撤销生效判决的信赖。
最后，结合案件事实，刘某或其主导的公司注册使用一系列含有“采乐”字样的商标，隐含有攀附“采乐CAILE”商标以及圣芳公司商誉的嫌疑，这也为商标法中引入的诚实信用原则所禁止的情形。
丁红涛北京市嘉润道和律师事务所律师：该案的争议焦点共有以下3个：引证商标和被异议商标是否构成近似？被异议商标是否因长期使用而不会引起消费者误认？引证商标曾被撤销能否成为被异议商标应予注册的理由？
对引证商标和被异议商标所使用的商品构成相同或类似商品，刘某并无异议。决定被异议商标能否获准注册的关键在于，引证商标和被异议
商标是否构成近似。被异议商标是“酮康采乐”，引证商标由“采乐”及其汉语拼音“CAILE”上下两部分构成。仅从文字进行比对，二者构成近似。北京市高级人民法院的终审判决对于该问题的认定正确。
刘伟上诉主张，被异议商标经过长期使用，已经能够与引证商标相区别，不会引起混淆误认，而且已经建立了较高的市场声誉，为了维持已经形成的稳定市场经济秩序，不能予以撤销。对此，北京市高级人民法院认为，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且在案证据不能证明二者共存不会引起混淆误认，因此被异议商标违反了第二次修正的商标法第二十八条的规定，不应予以准许注册。
引证商标曾被商评委撤销，但根据最高人民法院的判决，又恢复为有效。因商标权利人对裁决提起行政诉讼，直到北京高院做出维持撤销引证商标的行政裁决时，引证商标被撤销的行政裁决才真正生效。因此，引证商标曾被撤销，不能成为被异议商标注册的理由。这是终审判决的逻辑。对此，笔者认为：第一，判断被异议商标能否核准注册的时间，应当是申请时。第二次修正的商标法第二十八条规定，能作为引证商标的，必须是已经注册的或者初步审定的商标。第二，具体行政行为一旦作出，通常情况下，不因法院司法权的介入而受影响，更不会不生效。
