在审理商标授权确权行政案件中（济宁商标注册），笔者经常发现部分当事人不同程度地混淆了根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第二次修正的商标法（下称商标法）第二十八条和第二十九条，甚至认为商标法第二十八条包含第二十九条。应该说，当事人会将两者混淆，缘由在于两者都涉及对“在先商标”的认定，这是两者的相似之处。但这并不代表二者可以随意替代适用。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。可见，两个条款均是审查商标是否能够注册的实质性条款，其实质均为申请商标不得与在先商标构成使用在类似商品上的近似商标。这就意味着，无论适用哪个条款，都需要考虑两个因素：一是申请商标与在先商标是否构成近似商标，二是两个商标指定使用的商品是否构成相同或类似商品。正是因为两者的表现和考虑因素是相似的，导致很多人对两者造成混淆。
不难发现，虽然对比的都是在先商标，但是在“在先”的内涵在两个条款中是不同的。在适用商标法第二十八条时，用于评判申请商标是否能够注册的对象是已经注册或者已经初步审定公告的商标，即这里的“在先”是指商标申请日和初步审定公告日均早于申请商标的申请日和初步审定公告日。而在适用商标法第二十九条时，用于评判申请商标是否能够注册的对象是已申请但尚未初步审定公告的商标，这里的“在先”是指申请日早于申请商标，但初步审定公告日晚于申请商标。
从上面的分析可以看出，两个法条适用情形的区别就在于申请商标的申请日和初步审定公告日与在先商标的申请日和初步审定公告日的关系上。在在先商标的申请日和初步审定公告日均早于申请商标的申请日和初步审定公告日的情况下，应该适用商标法第二十八条的规定。而在在先商标的申请日早于申请商标申请日，但初步审定公告日晚于申请商标申请日的情况下，应该适用商标法第二十九条的规定。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
