商标和美术作品是否构成侵权？济宁雨辰带您走进下面案例，了解商标与著作权的关系。
案情介绍
1991年河南省宋河酒厂（2009年3月9日，宋河酒厂资产包括涉案厂徽被宋河酒业公司通过拍卖方式整体购买）在《河南日报》发布征集厂徽启事。1992年4月13日，宋河酒厂发布公告，确定宋河酒厂厂徽。宋井酒业公司与宋河酒业公司的厂址均位于河南省鹿邑县宋河镇。2009年12月20日，宋井酒业公司申请注册了其商标，并开始在其产品上使用该商标。2012年10月10日，宋河酒业公司向河南省周口市中级人民法院起诉，请求依法确认宋井酒业公司在酒产品上使用的商标图案侵犯了宋河酒业公司标徽的著作权。
周口中院经审理认为：宋河酒厂享有该作品的著作权，而宋河酒业公司通过承继方式合法享有该作品的著作权。该案的关键是审查判断宋河酒业公司标徽与宋井酒业公司注册的商标是否相同或者近似。一方面，宋河酒业公司标徽的著作权产生早于宋井酒业公司商标17年之久。另一方面，从整体构图、局部结构、图形寓意及设计元素等方面分析，宋井酒业公司商标均构成对宋河酒业公司标徽的抄袭，二者构成近似。2013年4月7日，周口中院作出一审判决：宋井酒业公司的注册商标侵犯了宋河酒业公司标徽著作权。
宋井酒业公司不服一审判决提起上诉。2013年9月25日，河南高院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
分析相似特征
笔者认为，一件美术作品只要在表达形式上具有创造性就应受到保护，著作权法并不要求表达形式必须是新颖的。美术作品也不具有排他性，如果不同作者各自独立完成一件相同或相似作品，是作者直接创作而产生的，是作者思想感情的体现，不是单纯模仿或抄袭他人的作品，只要它们具有创造性，便应受到保护。即使该作品与他人的作品有某种相似或雷同之处，也不影响其所享有的著作权。认定独创性的唯一标准在于一部作品有别于其他作品应体现的特异性、未抄袭性。
原则上讲，美术作品仅仅相似尚不能认定侵权，只有确认美术作品之间的实质相似性，才可能确定著作权侵权。那么，美术作品的实质性相似应以何种标准来判断？笔者认为应从以下两个方面来把握。
首先，应坚持一般侵权判断方法。判定涉诉作品是否侵权的一般方法是“实质性相似加接触”。虽然与文字作品相比，美术作品的性质决定了其具有“非引注性”等特征，但“实质性相似加接触”这一传统方法同样适用于美术作品侵权判断。
在美术创作领域，一种行为(如临摹)是否构成侵权，最终还要看该行为所形成的“新作品”是否具有独创性，这必然又回到了问题的起点，即对作品的独创性判断。“实质性相似加接触”方法中的“三段论侵权认定法”实际上就是通过层层“过滤”，认定涉嫌侵权作品是否具有独创性的判定方法。该准则具有两层含义：“实质性相似”与“接触”。当一作品被判断为与另一作品有“实质性相似”时，还不能断定该作品侵犯前作品著作权，还需断定作者创作过程中接触过该作品，否则不构成侵权。这个方法实际上是从独创性中引申出来的。此处的“接触”，不须被告实际接触，只需从各种情况中推定有可能接触即可。该准则的核心问题是对“实质性相似”的判断，有赖于用“三段论侵权认定法”来解决。
其次，要重视创作理念在判断作品独创性上的作用。虽说著作权法只保护表达而不保护作品的思想内容，但任何作品都是作者思想、情感的表达，因此保护作品的表达形式时，往往离不开作品所表达的创作理念，所以说判断美术作品之间的相同或相似更离不开作品的创作理念。美术作品是作者通过艺术的构思和形象的塑造，借笔墨之法表现出来的，所以画面体现出的内容，是附载在形象特征之上典型化的艺术形式。因此，对美术作品同样可以根据画面表达的创作理念进行实质性相似判断，而不应只看作品表达的组成部分。
实践中，先了解美术作品所要表达的特殊创作理念，更有助于对作品的欣赏，对艺术作品的独创性判断也是如此。虽然创作理念不能作为著作权法的客体加以保护，但作品的创作理念对于判断作品的独创性是有辅助功效的，表达与创作理念不可能完全割裂开来。相同题材的两幅美术作品乍看相似，不可避免地包含诸多相同元素，但两幅作品在表达的创作理念上则可能有很大差别。由于表达的主题不同，表达方式各异，特别是在细节的处理上就可能完全不同。这些不同，是服务于所要表达的主题思想的，同时，正是这些不同，构成了作品的独创性。
借鉴国外方法
美国著作权法对作品相似侵权的判断中，在判定实质相似上，只允许比较两部作品之间的相似之处，而不允许比较两部作品之间的不同之处；只允许把作品当做一个整体来感受，而不允许把作品分解开来进行比较；只允许使用一般观察者的标准，而不接受专家的证据和意见。
美国的做法类似于我国专利法中对外观设计专利的相近似判断。对于美术作品相似性的判断，笔者认为，可以借鉴美国的做法，结合我国对外观设计专利中相近似的判断标准，根据美术作品的特点和作品所表达的特定内容来进一步判断。
笔者认为，对美术作品相同或相似的判断，应以作品整体画面为标准，同时对图形布局、色彩、结构等加以比较，进而以画面所表达的内容进行实质相同或相似分析，应遵循从外在形式到内在内容的逻辑判断思路，再看被告与原告是否是对公共领域的素材相同选择和安排。具体到该案，可以从以下几个方面来进行分析。
一是从结构对比角度。宋河酒业公司标徽基本图形由上下结构组成，上半部分为“宋”字的变体设计，下半部分为形象化的河水，以示“河”字。该图形远视似一轮红日正冉冉升起，总体构图简练、概括、明晰、易懂，又富有宋河酒业公司丰富的企业文化内涵。图形整体用平面图形的方式表达出了“宋河”两字，与宋河酒业公司的商号和“宋河”商标相一致。而宋井酒业公司商标在整体外观、设计构思、平面布局等方面与宋河酒业公司标徽没有根本区别，也看不出与其企业文化相关的内涵，而仅仅是对宋河酒业公司标徽的简单修改而来的。宋河酒业公司标徽和宋井酒业公司商标均为上下结构组成，宋河酒业公司标徽分解后，依然表达“宋”与“河”的含义，而宋井酒业公司商标既没有统一化的整体构思，也没有连贯性的设计思路，完全是修改、分解并拼凑宋河酒业公司标徽而组成的图形，表达不出任何关于“宋井”或与宋井酒业公司有关的企业内涵。
二是从设计元素和设计思路角度。宋河酒业公司标徽是通过广泛征集的艺术作品，作为普通消费者看到宋河酒业公司标徽时都能联想到宋河酒业公司。宋井酒业公司商标是通过对宋河酒业公司标徽的简单改变而来的图形，该图形模仿了宋河酒业公司标徽，并没有任何内涵，将其申请为商标的初衷就是刻意追求与宋河酒业公司徽标的形似。
三是从显著性角度。宋河酒业公司标徽是宋河酒厂从数千份参选标示中评选出来的，具有特定含义，体现宋河酒业公司丰富的企业内涵。而宋井酒业公司商标，以一般公众注意力判断，与宋河酒业公司标徽无实质区别，会造成普通消费者对二者的误认。
四是从知名度角度。宋河酒业公司及其白酒产品具有较高知名度。宋河酒业公司标徽被广泛使用于宋河酒业公司形象宣传、产品包装之上，具有较高知名度。宋井酒业公司与宋河酒业公司同处一镇，深知宋河酒业公司标徽的知名度，其商标显然具有利用宋河酒业公司标徽知名度的企图。
（作者单位分别为大象出版社、河南省高级人民法院）
宋河酒业公司标徽 宋井酒业公司商标
