——评析欧普照明股份有限公司与商标评审委员会、张文商标异议复审行政案（济宁商标）
案情
欧普照明股份有限公司（下称欧普公司）的第1424486号“欧普OPPLE及图”商标被认定于2001年11月，已经成为灯、闪光灯管商品上的驰名商标。欧普公司的第1714252号“OPPLE及图”商标于2000年12月申请注册，于2002年2月被核准注册在第9类的灯光调节器（电）、整流器等商品上；欧普公司的第4426515号“OPPLE及图”商标（下称被异议商标）于2004年12月申请注册，指定使用商品为第9类灯光调节器（电）、整流器等。
安徽省自然人张文针对被异议商标提出异议，认为与其在先申请注册的第4350090号“OPLPPE”商标（下称引证商标一）构成相同或类似商品上的近似商标，不应核准注册。2010年7月，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）作出（2010）商标异字第14172号《“OPPLE及图”商标异议裁定书》，裁定被异议商标核准注册。
张文不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。其复审理由除了认为被异议商标与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标外，还认为被异议商标与他人的第734845号“OPPEL”商标（下称引证商标二）构成相同或类似商品上的近似商标。引证商标二由上海亚明灯泡厂有限公司于1993年8月申请注册，1995年3月被核准注册在第9类镇流器、触发器商品上。2012年10月，商评委作出商评字[2012]第44238号《关于第4426515号“OPPLE及图”商标异议复审裁定书》（下称第44238号裁定）。裁定被异议商标与两引证商标均不构成相同或类似商品上的近似商标，被异议商标予以核准注册。
张文不服第44238号裁定，认为被异议商标与两引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
判决
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标，但是被异议商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成相同或类似商品。引证商标二的显著部分是“OPPEL”，其组成要素是5个英文字母，被异议商标为“OPPLE及图”商标，其中“OPPLE”5个字母构成被异议商标的主要识别部分，且并无固定含义。被异议商标与引证商标二组成要素相同，只是最后两个字母的顺序不同，两商标在整体视觉效果、呼叫等方面近似，如若并存于市场，容易导致相关消费者认为被异议商标与引证商标二在商品来源上存在某种特定联系而混淆误认。被异议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标。该院于2013年9月作出（2013）一中知行初字第1342号《行政判决书》（下称第1342号判决），判决：一、撤销第44238号裁定；二、商评委重新作出异议复审裁定。
欧普公司和商评委均不服，上诉于北京市高级人民法院。
北京市高级人民法院认为，欧普公司的“欧普OPPLE及图”商标自2001年以来在灯、日光灯管商品上获得了较高的市场声誉和知名度，灯具与镇流器、开关等商品属于使用上的配套产品，存在密切关联；与被异议商标近似且核定使用商品与被异议商标指定商品相同的第1714252号“OPPLE及图”商标也早已获准注册，在欧普公司的前述商标标志极为近似的情况下，相关公众会将被异议商标与欧普公司及其在先注册的商标联系在一起。张文虽然提出引证商标二作为被异议商标的在先注册障碍，但并未提交引证商标二的使用、知名度等证据，而基于现有证据能够认定被异议商标与欧普公司存在联系的情况下，可以认定被异议商标与引证商标二不构成近似商标，使用在同一种或者类似商品上不会造成相关公众对商品的混淆、误认。据此，法院于2013年12月20日作出（2013）高行终字第2036号《行政判决书》，判决：一、撤销第1342号判决；二、维持第44238号裁定。
评析
该案涉及延续性商标的近似判断问题，体现了混淆在近似判断中的实质作用。
从实质近似即混淆的角度出发，在判断商标近似时，除了要考虑商标标志本身以外，还要考虑其他因素。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度；《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条提出要正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系；《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，人民法院认定商标是否近似，还要考虑所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
就延续性商标而言，实质混淆要件对于判断商标近似的意义尤为重要。该案中，欧普公司的第1424486号和第1714252号商标具有较高知名度，被异议商标与前述两商标显著特征一致，相关公众看到被异议商标时，通常会将其与前述两商标及其权利人欧普公司相联系，这样就很难与其他商标相混淆。而且，该案中的引证商标二不具有知名度，该商标当然不会切断被异议商标与上述两商标及其权利人之间的联系，相关公众也就不会将被异议商标与引证商标二相混淆。所以，被异议商标与引证商标二不构成商标法意义上的近似商标，引证商标二也就不能成为被异议商标获得注册的障碍。该案二审判决考虑延续性商标的特殊性，从实质混淆的高度认定商标是否构成近似，其结论是正确的，也是符合商标法精神的。
在该案二审判决作出之后，北京市高级人民法院于今年1月22日印发了《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》，其中第8条指出：“商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。”可谓对该案的概括和总结，也对将来类似案件的审理提供了指引。
（作者单位：北京市万慧达律师事务所）
