经营者未经许可能否将小品演员赵本山的肖像申请注册为图形商标？（济宁商标注册）“Hello Kitty”卡通人物的作者能否以他人申请注册（济宁商标）的商标侵犯其著作权为由向国家工商行政管理总局商标局提出异议？演员谢霆锋是否有权依据商标法请求撤销注册于泻药上的“泄停封”商标？这些问题的解答都涉及对商标法中一个概念的理解，即在先权利。
什么是在先权利？按照字面意思，在先权利就是处于在先状态的权利。这是一个非常宽泛的概念，然而商标法并非一概保护所有的在先权利，而是暗含着“市场价值”的要求。即只有具备一定的知名度、有“被抢注价值”的在先权利才会受到商标法的保护。如篮球运动员易建联的姓名“易建联Yi Jian Lian”就曾被注册为商标，易建联对此提出争议，认为该商标侵犯了其在先姓名权。法院和国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）也支持了该项请求，认为易建联作为篮球运动员在“易建联Yi Jian Lian”商标申请日之前已经具有了一定的知名度，争议商标容易使相关公众认为有关商品与易建联有一定的联系，从而损害了易建联基于其知名度可能产生的相关利益。可见，具有一定知名度的姓名权是商标法保护的在先权利。除此之外，在先权利还包括在先的著作权、外观设计专利权，以及在先的其他民事权利，如肖像权，甚至一些在先新型权利，如域名等，都可以称之为在先权利。然而，篮球运动员易建联能够以在先权利受损为由提起争议并获胜，并不代表其他叫做“易建联”的人或者姓名被注册为商标的其他人能够以此为由阻止商标注册或请求商标撤销，因为普通公众虽然可以是在先权利的主体，但却欠缺“知名度”这一必备要素。
在先权利的保护范围也并不仅限于已经明确得到保护的“权利”，还包括不受法律保护的“利益”。在“邦德007 BOND”商标异议复审案件中，法院认为作为在先知名的007系列电影中的人物角色名称，“邦德”应当作为在先权利得到保护，从而撤销了商评委准予该商标注册的裁定。“邦德”作为电影角色名称，并不能构成著作权法所保护的“作品”，不是著作权的客体，但这并不妨碍其作为在先权利受到商标法的保护。因为归根结底，商标法的在先权利制度，保护的是在先权利对象所蕴含的商誉、影响力或者号召力，避免商标申请人利用这种信誉迅速推销商品或服务，防止搭便车的行为。
抢注“驰名在先权利”虽然可以哗众取宠、夺人眼球，但绝不是企业发展的长远之道。因为商标不仅仅是一个符号，它始终与商品、商家、商誉紧密相连。离开了它所标记的商品或服务，商标无价值可言。与其投机取巧、坐享其成搭“名牌”“名人”的便车，不如脚踏实地，打造属于自己的“金字招牌”。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
