近期，同为主营牛蛙的两家主题餐厅，将市场争夺的战场转向了知识产权领域。因认为南京春天食港餐饮管理有限公司董事长陈贲在第43类餐厅等服务上注册的第5410316号“蛙蛙叫”商标（下称争议商标），与其在先核准注册在第43类餐馆等服务上的第4854862号“哇哇叫！”商标（下称引证商标）构成类似商品上的近似商标，两者共存会造成混淆误认，损害其利益，江苏王子牛蛙餐饮管理有限公司（下称江苏王子公司）提出撤销争议商标注册的申请。
该案历经争议、一审及二审行政诉讼程序后，根据北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第1747号行政判决书，法院认定“蛙蛙叫”与“哇哇叫！”共存会使相关公众产生混淆误认，据此终审判决维持了对争议商标予以撤销的争议裁定。
二审法院经审理认为，在案证据不足以证明争议商标经过使用、宣传已经能够与引证商标相区别，以及在实际经营中不会造成消费者的混淆、误认。一审判决以餐厅的数量对混淆、误认进行判断显然缺乏依据，并且对服务来源的混淆亦包括反向混淆的情形，不应以诉争商标商业投入的数量而直接对是否发生来源混淆进行定论，从而破坏我国商标注册制度；同时，为了鼓励企业在商业经营中以诚信为本，避免搭便车或借助他人已经建立的市场商誉进行不正当竞争，对于恶意抢注他人具有较高知名度商标的行为应当予以制止，由此在商标近似判断中，可适当考量诉争商标注册的主观恶意性。
综上，法院作出前述终审判决。
行家点评：
夏志泽 北京市万慧达律师事务所 副主任：无论是在商标侵权民事诉讼中，还是在商标授权确权行政诉讼中，认定相同或类似商品上的近似商标均应以混淆为标准，商标近似实质上是混淆性近似。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款强调商标近似应“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，第十条第（三）项规定，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，这里的“请求保护注册商标”当属在先商标，而不包括在后商标。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》在第6条继续强调“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度”的同时，在第9条中提出了“正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系”，指出“对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际”，这里可能暗含了要考虑在后商标使用情形的意思。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条吸纳了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条之规定，并于第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”这里的“相关商标”可能包括在后商标，但必须“以是否容易导致混淆作为判断标准”。也就是说，只有当在后商标使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，达到相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的程度时，为了充分尊重市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，才会考虑在后商标的显著性和知名度，而认定在后商标与在先商标不构成近似商标，让其得以共存。如果在后商标经过使用已有一定知名度，但与在先商标仍然会混淆（包括反向混淆），则仍应认定构成相同或类似商品上的近似商标，而不能让在后商标获得注册。
丁红涛 北京市嘉润道和律师事务所 律师：该案争议焦点是：争议商标“蛙蛙叫”与引证商标“哇哇叫！”是否构成近似商标。
商评委认定构成近似商标，一审法院认定不构成近似商标，二审法院认定构成近似商标。该案可谓一波三折。
法院判断商标是否近似的依据，主要是《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称《意见》）第16条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条。《意见》第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”《解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
笔者认为，争议商标“蛙蛙叫”与引证商标”哇哇叫！”虽然含义不同，但读音相同，字形相近，都用作餐馆的商标，通常情况下，的确可能导致消费者的混淆、误认。一审法院认定二者不构成近似商标的主要理由是：争议商标经过长期使用，投入了大量财物，具有了较高的知名度，形成了稳定的消费群体，不能只考虑争议商标和引证商标的读音和字形而机械地适用相关法律。二审法院却认为，争议商标的使用、宣传尚不足以使之与引证商标相区别，在案证据也不足以证明其具有较高的知名度。
一审法院和二审法院裁判的法律依据相同，但对争议商标与引证商标的区分度、争议商标的知名度等问题的理解却相反。这属于法官自由裁量权的范围，是法官对同一事实的不同判断。
