近年来，商标权人开始重视一种新的商标保护策略——“商标版权化”（济宁商标注册）。具体而言，就是在援引商标法第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定时主张自己的在先注册的商标标识享有著作权。此类案件近年大量发生于商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件中，日渐引起业内关注。
对于“商标版权化”的保护思路，有人忧心忡忡，认为这会导致商标权保护和著作权保护之间的冲突，其理由是:
第一，“商标版权化”保护会导致相应的商标获得全类保护。具体而言，任何一种商标均有确定的注册类别和范围，因而只能阻止他人将相同或者类似的商标注册在与其注册类别相同或者相近的商品类别上，他人仍然可以将相同或类似的商标注册在与其注册范围相差较远的商品类别上，然而一旦其商标标识被认定为构成作品，则禁止他人注册的范围可以扩展到所有商品类别，显失合理。
第二，“商标版权化”保护会导致“连续三年停止使用的商标可被撤销”的规定沦为形式。该条规定的本意是防止原商标持有人不合理地囤积或垄断本可被其他经营者有效利用的商标资源。但是，在“商标版权化”的保护模式下，商标权人的商标即使因为不使用而被撤销，也会基于其享有的著作权而禁止他人继续利用，使得商标法的这条规定沦为形式。
第三，“商标版权化”保护属于不合理的多重保护。实践中有一种代表性的观点认为，一旦将商标标识构成作品，其作为商标使用，就意味着权利人选择了确定的权利保护路径，如果再主张著作权，就构成了“多重保护”。
事实上，笔者认为，商标版权化不必然导致与著作权的冲突。
首先，“商标版权化”保护不会造成实质上的全类保护或冲击商标撤销制度。对于一个图形而言(包括纯文字组合)，其要同时构成商标和作品，必须具备至少两个要素:第一，这个图形具有显著性，这是图形构成商标的基本条件;第二，这个图形具有独创性要素，这是图形构成作品的基本条件。一般而言，一个图形的独创性程度越高，其固有显著性一般也越高。根据商标标识独创性要素的多寡，此类标识可分为两类:独创性较高的商标标识和独创性较低的商标标识。
独创性较低的商标标识在实践中最为常见，占了商标数量的绝大部分，一般由简单的字母或者图形组成，这是因为，过度复杂的商标虽然意味着极强的显著性，但与商标发挥来源指示功能的机理是相悖的。因为，复杂的商标虽然具备了足够的显著性不会与其他商品相混同，却因为消费者难于记忆而无法发挥指明商品来源的功能。例如，将“KFRB35GW/(35570)FNB“B4”注册为商标，其固有显著性是毋庸置疑的，但是这种商标一般的消费者很难记忆，从而导致无法建立商标与产品来源者的联系，因此过于复杂的图文组合用于商标并没有人们预想中的优势。实践中，大部分的商标还是由简单的文字和图形组成，而对这种独创性极低的简单型商标而言，文字、图形及其造型大多属于共有领域的范畴，即使被认定为作品，其保护的范围也仅限于其中个别的独创性要素，一般只能禁止他人以百分百复制的形式使用，并不能阻止他人稍加变化后在不相近似的商品类别上使用，其保护与驰名商标的力度有明显区别。因此，此种商标即使获得“全类保护”，也仅仅是形式上的，并不会妨碍他人对商标公共资源的正常使用。
对于少量独创性较高的商标标识而言，由于前面提到的原因，过度的复杂会使得这种标识显著性极高却并不适宜作为商标使用，因为标识的高显著性不等于标识的高知名度，在这种商标通过使用成为驰名商标前，对其他经营者几乎不产生影响，因为其他经营者除非恶意复制这种商标，否则一般难以设计出基本相同的商标因而不会导致对他人合理获取商标资源造成实质上的不便。
基于同样的原因，“商标版权化”保护同样不会导致“连续三年停止使用的商标可被撤销”的规定沦为形式。因为该条规定的目的是为了防止商标权人不合理地闲置商标资源，而无论是简单型商标标识中较为少量的独创性因素还是复杂型商标标识中的复杂要素及排列的存在，都不会对其他经营者获取商标资源产生实质上的不利影响，因此同样无碍于“连续三年停止使用的商标可被撤销”规定的规范目的。
其次，“商标版权化”属于双重保护，但知识产权的多重保护本身是合理的。不同类型的知识产权各有其不同的客体，相互之间并无交叉。比如，就一张由图案和文字组成的标贴而言，外观设计保护的是带有相同或近似的图案和文字组合的标贴产品设计;著作权保护的是图案线条走向和文字组合所形成的抽象作品;商标法保护的是图案和文字构成的标识与产品来源之间的指向性关系(而非商标标识本身)。可以看出，外观设计专利权、著作权和商标权的保护客体是泾渭分明的。尽管因为权利客体载体的复合性，导致在同一权利客体载体(标贴)上可能同时并存两种以上类型的知识产权，但必须看到，除了外观设计具有必须与产品结合因而与标贴本身紧密结合之外，作品和商标与载体的关系都较为松散，载体仅仅起到展示的作用，换言之，应该将作品和商标理解为脱离了产品载体而存在的抽象的图文组合。既然权利是基于不同的客体而产生，就不再存在对权利的重复保护问题。因此，“商标版权化”虽属于双重保护，却不是重复保护或者过度保护。
据此，只要符合作品最低的独创性要求，商标标识就可以构成作品，在构成作品的标准上，应当一视同仁。
但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品用于商业领域时所受到的保护范围，具有决定性影响。具体而言，对于独创性较低的商标标识，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权，换言之，由于独创性要素在独创性较低的商标标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。对于独创性较高的商标标识，只要实质相似也可能构成侵害在先著作权，这是因为，如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同作品，也保护相近似作品，这一点与商标权的保护范围类似。
(作者单位:上海市第二中级人民法院)
