本案要旨
  认定商标近似要考虑请求保护商标的显著性和知名度、指定使用商品的关联程度和商标申请人的主观恶意等因素，在主张权利商标的知名度远高于被异议商标，被异议商标申请人有攀附引证商标的恶意时，被异议商标主要部分与引证商标近似，可认定被异议商标与引证商标近似。（济宁商标）
案情
  2002年11月，广东省惠州市圣马龙针织服饰有限公司（下称圣马龙公司）申请注册第3377818号“海鲨Dundde及图”商标（下称被异议商标），指定使用商品为第25类服装等。（商标注册）
  在被异议商标申请日前，法国拉科斯特股份有限公司（下称拉科斯特公司）注册有如下商标（以下合称引证商标）：第213412号商标（引证商标一），第879258号商标（引证商标二），第141103号商标（引证商标三），第1318589号商标（引证商标四），国际注册第581924号商标（引证商标五）。上述商标均核准注册在第25类服装等商品上，其核准时间均早于被异议商标。
  法定异议期内，拉科斯特公司提出异议申请。2006年11月，被异议商标转让予香港鲨鱼集团（国际）有限公司（下称鲨鱼公司）。在国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）裁定被异议商标不予核准注册后，鲨鱼公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。2009年12月，商评委裁定被异议商标予以核准注册。拉科斯特公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，被异议商标转让予上海卡里奇服饰有限公司，该公司作为第三人参与该案诉讼。
判决
  北京市第一中级人民法院认为，被异议商标由汉字“海鲨”、英文字母“Dundde”及图构成，各引证商标分别为鳄鱼图形等。经对比可知，被异议商标与各引证商标在整体外观、呼叫等方面均存在较大差异，未构成近似商标，故判决维持商评委的裁定。
  拉科斯特公司不服，上诉至北京市高级人民法院。
  北京市高级人民法院审理认为，被异议商标中的图形为显著识别部分，与拉科斯特公司的各引证商标相比均高度近似，虽然被异议商标图形部分尾巴摆动方向及头的朝向与引证商标鳄鱼图形相反，但是在其使用状态下相关公众难以区分头尾朝向。鉴于引证商标在中国具有较高知名度，被异议商标的使用会导致相关公众产生混淆误认，损害拉科斯特公司的合法权益。同时，被异议商标图形部分摹仿拉科斯特公司“鳄鱼图形”，攀附意图明显。据此，被异议商标不应予以核准注册，判决撤销一审判决及商评委重新作出裁定。
评析
  该案争议焦点为被异议商标与引证商标是否构成近似商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标近似是指诉争商标与请求保护的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与请求保护的注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
  如能证明商标申请人有攀附他人商标的意图，一般可推知其申请注册的商标与他人在先商标会有相似之处。
  《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条规定，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似等授权确权条件上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性。第十六条规定认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
  该案中，拉科斯特公司主张权利的在先引证商标在中国具有较高知名度，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品均为服装类商品，被异议商标申请人围绕拉科斯特公司的在先引证商标，申请了一系列的近似商标。该案被异议商标明显具有模仿拉科斯特公司鳄鱼图形，不当攀附引证商标知名度的恶意。二审法院在综合考虑引证商标知名度、商品的关联程度和申请注册人的恶意之后，通过比对被异议商标主要部分与引证商标，从而得出被异议商标与引证商标构成近似商标的结论。
  （作者单位：北京市万慧达律师事务所）