——评析宝光实业（集团）有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政案（济宁雨辰知识产权代理有限公司转）

    在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但申请商标为申请人的企业字号且使用时间远早于引证商标的申请日，引证商标所有人出具共存协议或同意书同意申请商标注册的情况下，该共存协议或同意书应当作为适用现行商标法第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量的因素。（济宁商标）

    申请商标为第7522204号“STELUX”商标（如图），申请日为2009年7月6日，申请人为宝光实业（集团）有限公司（下称宝光公司），指定使用商品为第14类贵重金属盒、手表、宝石等。（商标注册）

    国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）经审查，初步审定在“贵重金属盒”上使用申请商标的注册申请，驳回在手表等复审商品上使用申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标近似。

    引证商标为第G984611号“STELLUX”商标（如图），申请日为2008年9月16日，优先权申请日为2008年5月8日，申请人为施华洛世奇公司，指定使用商品为第14类手表、表玻璃、宝石等。2009年1月1日，引证商标经商标局初步审定并公告，2009年4月30日，宝光公司对引证商标提出商标异议申请。

    宝光公司不服商标局作出的商标注册驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，其理由为申请商标为其商号，经长期使用具有较高知名度。宝光公司已向商标局对引证商标提出异议，请求暂缓审理该案。宝光公司请求准许申请商标在全部复审商品上的注册申请。

    宝光公司向商评委提交了部分涉及引证商标异议的材料。部分材料表明，宝光公司成立于2006年1月16日，名称为Stelux Hong Kong Limited，2006年5月22日变更为现名称STELUX HOLDINGS LIMITED，即宝光公司；其关联企业成立于1963年，经营钟表及手镯生意，1972年即在中国香港交易所上市，字号中均含有“STELUX”。其他材料包括宝光公司网站介绍，宝光公司在其他国家和地区的注册信息，申请商标的宣传资料、年报、产品订单，宝光公司的获奖情况，宝光公司筹集善款证明等。

    商评委作出第35297号决定，认定：至该案审理之时，引证商标在异议程序中，因异议结案终止，其仍为在先注册的有效商标。申请商标与引证商标均为纯英文商标，二者仅中间一字母之差，在字母构成、呼叫上相近，且均无明确的、固有的含义。两商标同时指定使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆与误认，两商标已构成我国现行商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。宝光公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已产生可与引证商标相区分的显著性，商评委决定：申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。

    在该案原审诉讼中，宝光公司向原审法院提交了宝光公司与施华洛世奇公司签署的商标共存协议及其译文、经公证认证的施华洛世奇公司签署的同意书。该协议载明：2011年3月17日，宝光公司与施华洛世奇公司达成协议，其中包括：施华洛世奇公司承认宝光公司在宝光实业商品与服务上是“STELUX”商号的所有人；施华洛世奇公司不以任何方式对下列商标的使用、注册申请及注册提出异议、撤销、质疑或反对：包括申请商标在内的现有“STELUX”商标，在中国大陆及香港地区，在手表及类似商品上的“STELUX”商标。如若现有的“STELUX”商标的注册申请不管因何原因未获得有关主管机关的核准，施华洛世奇公司保证不反对“STELUX”商标在其原申请中相关类别商品或服务上以未注册商标的形式进行使用。宝光公司承认施华洛世奇在施华洛世奇商品上是“STELLUX”商标的所有人；宝光公司自该协议签订之日起21日内撤销其对包括引证商标在内的列明商标提出的异议申请。2011年4月7日，宝光公司向商标局提交撤回对引证商标商标提出的异议申请书。2011年4月19日经过公证认证的同意书载明：施华洛世奇公司向商标局、商评委出具同意书，同意且不反对宝光公司在中国使用和注册申请商标，商品包括：钟、表、手表、钟表机件、钟表指针（钟表制造）、钟表盘（钟表制造）、手表带、表链、钟表盒、玻璃、表玻璃。

    北京市第一中级人民法院经审理，依照行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第35297号决定。

    宝光公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。认为：引证商标在其指定使用的商品上并无实际使用，相关公众无从知晓，申请商标经过长期使用，有较高知名度，申请商标的注册使用不会使相关公众产生混淆误认。上诉人与引证商标所有人就有关商标在包括中国大陆范围内的共存协议以及引证商标所有人明确同意申请商标在复审商品上注册的事实已经消除了双方之间的商标权利冲突，综合考虑该案情况，允许申请商标注册不会导致消费者利益受损，应核准申请商标的注册申请。原审判决对诉讼阶段的相关理由未予考虑，造成上诉人的审级损失。

    二审法院经审理，依照行政诉讼法第六十一条第（三）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十条之规定，判决：撤销一审判决；撤销商标驳回复审决定；商评委重新作出决定。评析

    该案中，引证商标申请注册的时间早于申请商标，且引证商标指定使用的商品类别与申请商标指定使用的商品相同或者类似，但二审法院最终认为申请商标应予核准注册，主要考虑了以下因素：

    一、按我国现行商标法第二十八条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定联系。从申请商标与引证商标相比可以看出，二者均为英文文字商标，其差别仅在于一个字母不同，二者的标识近似程度较高。

    二、引证商标所有人出具了共存协议、同意书同意申请商标注册的情况下，该共存协议、同意书应当作为适用我国现行商标法第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。原因在于：第一，商标申请注册中，根据我国现行商标法第二十八条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而共存协议、同意书是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，共存协议、同意书通常是排除混淆可能性的有力证据。第二，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。共存协议、同意书即为在后商标申请人经与在先商标权人协商，由在先商标权人作出的同意近似标志在相同或类似服务上共存的意思表示。共存协议、同意书体现了在先商标权人对其权利的处分。第三，立法的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先商标权人签署的共存协议、同意书侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。

    三、二审法院认为申请商标应予核准注册的关键是采信了施华洛世奇股份公司出具的共存协议、同意书。虽然引证商标的申请日在申请商标之前，但是，申请商标为宝光公司的英文商号，使用时间较长，远早于引证商标的申请日，虽然商标局认定引证商标与申请商标构成近似商标，但引证商标在评审时仅为初审公告的商标，因宝光公司对其提出异议申请，故引证商标在评审时的效力尚不确定，在此情况下，宝光公司与引证商标的申请人施华洛世奇公司达成商标共存协议，宝光公司已依据协议撤回对引证商标的异议申请，施华洛世奇公司亦向商标局出具同意书，同意申请商标在相关商品上注册。至此，双方当事人均对其商标指定使用商品的范围作出明确界定，引证商标主要使用于珠宝饰品等类似商品上，申请商标主要使用在钟表等类似商品上。在此情况下，双方商标可以在市场上予以区分，在无证据表明该同意书会对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。

    四、鉴于施华洛世奇公司已明确保证不反对“STELUX”商标在其原申请中相关类别商品或服务上以未注册商标的形式进行使用，且申请商标为宝光公司的英文商号，则两者共存于市场的局面必然存在，因此，准许申请商标注册将更有利于维护商标市场秩序，从而保护双方当事人及消费者的利益。

    综合考虑上述因素，二审法院认为对施华洛世奇公司出具的同意书予以采信，申请商标与引证商标共存于相同或类似商品上，不易引起相关公众的混淆，不构成我国现行商标法第二十八条规定的近似商标，故申请商标应当予以核准注册，但应以同意书明确的商品范围为限。（作者单位：北京市高级人民法院）