——评缪银华销售假冒注册商标的商品案（济宁雨辰知识产权代理有限公司转）
案号：（2012）杨刑(知)初字第78号
(2013)沪二中刑（知）终字第5号
【裁判要旨】
刑事犯罪中“同一种商品”的认定的落脚点和逻辑前提与民事侵权中“类似商品”的认定有所不同，应严格加以区分，前者的本质在于同一种事物，而后者则是指容易导致消费者混淆的不同类别的商品。具体而言，名称完全相同、名称实质相同以及名称不同但内涵相同的商品都可以称为同一种商品。（商标注册）
【案情介绍】
被告人缪银华于2011年8月在淘宝网上开设 “木木时尚廊”网店，对外销售从城隍庙以几十元的价格购入的假冒爱马仕、卡地亚等注册商标的项链、手镯等饰品。经审计，自2011年8月起至2012年6月，被告人缪银华通过该网店销售假冒爱马仕、卡地亚等饰品，扣除虚假交易后的销售金额共计人民币24万余元。2012年6月8日，公安人员将被告人缪银华抓获，并查获爱马仕、卡地亚等饰品共272件，经确认均为假冒爱马仕、卡地亚注册商标的商品。（济宁商标）
公诉机关指控，被告人缪银华的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大，提请依法惩处。被告人缪银华对起诉书指控的事实无异议，但表示其不知道卖的是假货，也无证据证明其卖的是假货。
一审法院认为，被告人缪银华销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人缪银华有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元；扣押在案的违法所得人民币五千元及查获的假冒注册商标的商品等均予以没收；责令被告人缪银华继续退出违法所得。一审判决后，被告人缪银华不服，提起上诉。缪银华提出，涉案卡地亚注册商标核定使用的商品范围不包括戒指、耳环等，因此，上诉人销售的商品与卡地亚注册商标核定使用的商品不相同，并不构成销售假冒注册商标的商品罪。
二审法院经审理另查明，卡地亚英文商标（第202386号）、图形商标（第202381号）核定使用的商品均为商品国际分类第14类，包括贵金属或镀有贵金属的珠宝、宝石或次等宝石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、奖章、贵金属和它们的合金或镀有贵金属的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首饰盒、粉盒、连镜小粉盒、钱包、纽扣、链口、领带夹针、皮带扣、物品架和底座、烛台、托盘、餐巾环、小件饰物、小雕像、像框、钟表、表、手表表带、闹钟、钟、精密记时计。二审法院查明的其他事实、证据与原审判决相同。
二审法院认为，虽然卡地亚注册商标核定商品范围没有戒指、耳环等，但上诉人销售的戒指、耳环等商品与卡地亚注册商标核定使用的商品“小件饰物”在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，可以认定为同一种商品。故二审法院对于上诉人的相关上诉意见，不予采信。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
销售假冒注册商标的商品罪在客观方面表现为行为人明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额数额较大的行为，即行为人销售的必须是与注册商标核定使用商品属于同一种的商品。本案的争议焦点即在于被告人销售的商品与注册商标核定商品是否属于同一种商品。
一、“同一种商品”的认定标准
对此，有人认为，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。而根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品可以认定为类似商品。为此，按照刑法谦抑性原则，如果两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，应认定为类似商品。
我们认为，刑法、民法中的认定标准看似存在矛盾和重叠之处，但仔细推敲，二者还是存在相对明晰的界限，并不存在所谓刑事标准反而比民事标准更为宽松的问题。两种规定内含的逻辑前提和落脚点并不相同。虽然刑事和民事规定中都存在“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的表述，但民事侵权判断中，与上述表述并列的规定是“或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”；而刑事犯罪中，与上述表述递进规定的是“相关公众一般认为是同一种事物的商品”。因此，民事侵权判断中类似商品的落脚点在于相关公众认为存在特定联系、容易造成混淆。根据国家工商行政管理总局于1999年12月29日下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，“存在特定联系，容易造成混淆”是指易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与注册商标人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。其内含的逻辑前提是行为人销售的商品和注册商标核定使用的商品是不同类别的商品。刑事犯罪中同一种商品的落脚点则是“同一种事物”，即行为人销售的商品名称与注册商标核定使用的商品不同，但相关公众如果认为其属于同一种事物，也可以认定为是同一种商品。因此，“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的商品可能是同一种商品，也可能是类似商品，关键看相关公众是容易产生混淆，还是认为属于同一事物。
二、“同一种商品”的三种类型
在侵犯商标权刑事犯罪中，应当避免同一种商品的认定成为一种“文字游戏”，要透过名称的形式，抓住同一事物的本质，对假冒他人注册商标的犯罪行为给予应有的惩罚。具体而言，侵犯商标权犯罪中，同一种商品的认定可以分为如下三种类型：
一是名称完全相同的商品。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类表》中规定的商品名称。此种情况下同一种商品的判断相对客观、直接，只要根据《商标注册用商品和服务国际分类表》和注册商标核定使用商品的种类，就可得出明确的结论。
二是名称实质相同的商品。由于各地方言或者风俗习惯的差异，虽然权利人和行为人对各自生产销售的商品起了不同的商品名称，但该商品在《商标注册用商品和服务国际分类表》中对应的却是同一个商品名称，即名称实质相同的商品。例如权利人对其生产的商品起名为电吹风，行为人对其生产的商品起名为插电式风力干发器，但二者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风”，应判定为同一种商品。
三是名称不同但指同一事物的商品。该情形的关键在于“同一事物”应当如何判定。我们认为，对事物或者概念的界定通常包括内涵和外延，侵犯商标权犯罪中同一事物应指内涵相同的事物。内涵和外延都相同的事物当然属于同一事物，但内涵相同，外延不同的事物也应属于相同的事物。因为世界上事物的种类繁多，有些事物尚无法形成统一的名称，而《商标注册用商品和服务国际分类》也不可能将所有的商品都予以穷尽规定。为了最大限度的囊括更多的商品，《商标注册用商品和服务国际分类》中的商品名称有时并不是具体的，而是相对上位的概念。例如本案中的卡地亚注册商标核定使用的商品中就包含“小件饰物”。能够起到装饰和美化作用的小件物品都可以称为小件饰物，戒指、耳环明显也属于具有装饰作用的小件物品，虽然小件饰物并不仅仅限于戒指和耳环，但二者在内涵上相同，法院据此认定二者属于名称不同但指同一事物的商品。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
