——评析永康市企鹅衡器有限公司诉商标评审委员会、黄振荣商标异议复审行政案（济宁雨辰知识产权代理有限公司转）
本案要旨
我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。在判断商标是否构成近似时，如果商标标识本身难以认定时，根据需要可以考虑引证商标的显著性和知名度、市场实际使用情况。（济宁商标）
案情
被异议商标为第4850137号“企鵝QIE”商标（如图），由黄振荣于2005年8月22日申请注册，指定使用在第9类秤、衡器、台秤、游标卡尺等商品上。国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）经审查，予以初步审并定公告。（商标注册）
引证商标为第1151360号图形商标（如图），由浙江省永康市企鹅衡器有限公司(下称永康企鹅公司)于1996年12月申请注册，1998年2月被核准注册，核定使用商品为第9类弹簧度盘秤、台秤商品。
在法定异议期内，永康企鹅公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局裁定：被异议商标予以核准注册。
永康企鹅公司于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出异议复审申请。商评委裁定：被异议商标在复审的秤、衡器、台秤、衡量器具、砝码、自动计量器、提秤商品上不予核准注册，在复审的游标卡尺商品上予以核准注册。
黄振荣不服商评委作出的复审裁定，依法提起行政诉讼。
判决
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：一、撤销商评委作出的第45347号裁定；二、责令商评委针对被异议商标重新作出异议复审裁定。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、维持商评委作出的复审裁定。
评析
我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
在判断两商标是否构成近似时，一般情况下，应以相关公众的一般注意力为标准，采用整体观察与主要部分比对相结合的方式，将引证商标与诉争商标标识本身进行对比。在特定情况下，即使两商标的构成要素不一定相同，如一件是文字商标，另一件是图形商标，二者也有构成近似的可能性。如果对标识本身是否构成近似难以得出结论时，根据认定的需要可以考虑引证商标的显著性和知名度、市场实际使用情况等因素，从而判断被异议商标申请人是否知晓引证商标的存在，违背诚实信用原则，存在抄袭、摹仿他人在先商标的主观恶意，对商标近似性判断起到辅助性作用。
该案中的被异议商标由汉字“企鵝”及拼音“QIE”上下排列构成，引证商标为一鸟类动物图形，虽然与一般常见的企鹅形象有一定差异，但仍在似与不似之间。对此，商评委和一审法院的认识迥异，前者认为是“企鹅”，后者认为不是。引证商标中的鸟类动物图形是否能与“企鵝”构成一一对应，或者说，相关消费者在看到引证商标时能否将其毫不费力地辨识为是企鹅这种动物呢？在这种根据商标标识本身难以得出结论的情况下，应当允许通过其他辅助证据进行整体判断。根据永康企鹅公司提交的证据可以证明，“企鹅”二字为该公司企业字号，在其产品包装、产品宣传等实际使用中字号与引证商标经常共同出现，该公司于1996年就已成立，引证商标同年申请注册，至被异议商标申请日已有近10年时间，对于相关公众而言，即使看到图形商标，一般也习惯于给它一个呼叫，对于永康企鹅公司的产品，将引证商标识别为企鹅并不是一件困难的事。另外一个重要的考量因素是，双方当事人同处浙江省永康市，黄振荣亦生产电子秤等同类产品，应当知晓“企鹅”字号及引证商标，其申请注册被异议商标明显具有主观上的恶意，不应得到支持。因此，综合考虑以上因素，认定被异议商标与引证商标属于使用在相同或者类似商品上的近似商标是适当的。如果完全不考虑引证商标的实际使用情况和申请人的恶意，则判断方法过于机械，难以得出符合实际情况的正确结论。
（作者单位：北京市高级人民法院）
