——评析费某销售非法制造的注册商标标识罪案（济宁雨辰知识产权代理有限公司转）
本案要旨
销售非法制造的注册商标标识罪应区分犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）的入罪标准，主要是考虑尚未销售的非法制造的注册商标标识数量，而不是其价值。尚未销售的他人伪造、擅自制造的注册商标标识价值，不应计算入非法经营数额。 （济宁商标）
案情
2010年6月至2011年10月期间，被告人费某从杨某等人处购买非法制造的江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏双沟酒业股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司的注册商标标识包材配件，销售给王某等人，非法经营数额合计13.839万元。（商标注册）
案发后，公安机关在被告人费某租用的仓库中查获未销售的伪造、擅自制造的注册商标标识，货值4万余元。
公诉机关认为，被告人费某为谋取非法利益，销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。
判决
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，被告人费某销售明知是伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七条三款、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决：一、被告人费某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金7万元；二、公安机关扣押的包装配材予以销毁；三、被告人费某退还的违法所得1.508万元，依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人在法定上诉期内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
评析
被告人费某的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪，但是对于尚未销售的伪造、擅自制造的4万元注册商标标识，是否应计算入非法经营数额，司法实务中存在不同认识。如果不计入非法经营数额，犯罪金额属于2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）规定的“情节严重”，应在3年以下法定刑幅度内量刑；如果计入非法经营数额，犯罪金额为17.839万元，则属于“情节特别严重”，应在3年以上法定刑幅度内量刑，因此，犯罪金额的计算会对被告人的刑期产生重要影响。
解释第十二条规定，该解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。解释第十二条不适用于该案中尚未销售的伪造、擅自制造的注册商标，不涉及侵犯知识产权刑事案件未遂的情况，第十二条所称的“非法经营数额”是指既遂情况下的非法经营数额，所谓“制造、储存、运输和未销售”的侵权产品，均是针对“制造、储存、运输和未销售”的侵权产品可能构成犯罪既遂的罪名，而不包括该案所涉及销售非法制造的注册商标标识罪。该案争议的4万元标识“销售”犯罪行为尚未完成，故其不能直接依据解释第十二条纳入既遂的非法经营数额。
销售非法制造的注册商标标识罪应区分犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态，即该罪存在既遂、未遂之分。如前所述，解释不涉及侵犯知识产权刑事案件未遂的情况。若仅依据解释第三条的规定，伪造、擅自制造的注册商标标识尚未销售，不符合该罪的犯罪构成要件，不应纳入刑法的规制范围。司法实践中，由于非法制造的注册商标标识本身的成本和销售价格非常低廉，虽然销售他人非法制造的注册商标标识罪的发案率高、涉及面广，但涉案金额往往很小，此类案件的社会危害性主要通过销售数量得以反映。大部分行为人为逃避打击，通常不设立账本，也没有销售记录，导致侦查机关难以查清甚至无法查清已销售部分的数量乃至价值，能够查清的仅是尚未销售的非法制造的注册商标标识数量。如果不考虑尚未销售部分的数量，仅以已销售部分或者金额作为定罪处罚的依据，则难以追究行为人的刑事责任，不利于有效遏制犯罪。为依法严厉打击此类犯罪，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称意见）将销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）纳入惩治范围，并将其入罪标准掌握为该罪既遂标准的3倍，进一步明确了构成销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）情形。意见第九条明确规定，尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的；尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在3万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满2万件，但与尚未销售标识数量合计在6万件以下的；部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满1万件，但与尚未销售标识数量合计在3万件以上的，均属于销售非法制造的注册商标标识罪未遂。该案中，4万元的标识尚未销售，应属“未遂”性质。
销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）的入罪标准，主要是考虑尚未销售的非法制造的注册商标标识数量，而不是其价值。在现有法律规定下，司法实务部门只能以未销售或已销售的件数作为判断是否构成未遂的依据，尚未销售的标识价值不应直接作为是否构成犯罪未遂的判断依据。
（作者单位：江苏省盐城市中级人民法院）
