济宁雨辰知识产权有限公司转：1998年7月、2001年10月，以刘某为作者分别在广西人民出版社、中央编译出版社出版图书《全国公共英语等级考试词汇（1-3级）速记王》《天才大脑速记英语3000词》等书，上述图书内容均包含英语单词拆分、联想的记忆方法。 2007年12月，群言出版社出版王某编著的《大学英语词汇 词根＋联想记忆法 简装版》一书，该书也是利用单词的拆分、词与词之间的联系形成记忆方法。经比对，刘某认为，后一种书与前两种书中的若干单词记忆方法表述存在相同或相似之处，如首先在利用词根词缀的拆分形成记忆方法时，都将“interpret”拆分为“inter（在…之间）”和“pret（说或表达）”。其次，通过选择类比单词来记忆主词时，选择的类比词存在相同之处，如记忆主词“chill”都选择了“hill”。经统计，这种相同或相似之处共涉及单词52个。2009年2月，刘某向法院提起诉讼，要求判令王某侵犯了刘某的涉案图书著作权。今年5月，法院开庭审理了此案。（济宁版权）
法院经审理认为：每个单词采取不同记忆方法后形成文字的具体表达方式，这种表达方式只要具有独创性，就是著作权法保护的对象。但由于英语单词构成的特殊性，最相近似类比单词的选择往往具有很大局限性，不能因为原告的选择而限制其他人的合理联想。同时，英语单词的构词法属于公有领域，通过拆分联想记忆方法得出的词根、词缀及关键词表达相同，属于公有领域，不构成抄袭，综上，判决驳回刘某的诉请。
作品独创性问题是著作权法基础理论研究中最重要的问题之一，同时也是版权侵权认定中需要首先解决的问题。如该案中，刘某诉请是否成立，首先应对其主张保护的涉案作品或作品片段是否具有独创性进行判断。然而，作品独创性问题的复杂性和不确定性一如其重要性一样显著和突出，对于独创性的判断标准，无论在理论上还是司法实践中都存在相当大的争议，如何对作品是否具有独创性进行确定，仍然是学界研究中的难点问题，也是司法实践中的争议分歧所在，如刘某就在全国各地多家法院主张过类似诉请，但得到的判决结果，却并不一致。在本文中，笔者试图以该案为切入点，对判定作品独创性时需要考量的因素进行分析。
作品创作过程提供依据
对独创性的判断标准，西方各国都有所不同，如英国独创性标准是“独立完成+足够的创作投入”，而在美国，“独立完成+少量的创造性”被确定为独创性标准。1992年《法国知识产权法典》将独创性解释为：表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。但在德国，“独立完成+一定创作高度”则成为作品独创性标准。从各国独创性标准的差异看，无论是英美法系侧重于从“作者创作投入量”对作品独创性作客观判断，还是大陆法系着重于从“作者创造性程度”对作品独创性作主观判断，其实都离不开对作品创作过程的审视。所以在我国确定著作权领域中“独创性”的规定性时，应当在我国科技文化领域中的发展现状以及信息网络的发展趋势的基础上，从作品的创作活动出发，通过厘清作品的创作过程，揭示作品独创性的本质内涵，从而对作品是否具备独创性作出科学判断。
一般来说，作品创作过程是由素材的选择、表达内容的内心形成、内容的表达3个阶段组成。以艺术作品的创作为例，艺术创作过程分为艺术体验、艺术构思和艺术表现3阶段。艺术体验就是寻找作品素材，艺术构思就是形成作品所要表达的内容的过程，艺术表现是将作品的内容表达出来。其中表达的内容，是作者依据自己个性对素材进行分析、研究、选择、提炼，加工组合而成的存在于头脑中的创作物。表达的内容的形成过程，是作者对素材观察、体验和感受的构思活动。该构思活动是作品独创性形成的中心环节和关键一步，表达内容的独创性决定其内容的表达必定具有独创性。
同时，独创性是在创作过程中体现出来的，对“创作”概念的理解是确定独创性的质的规定性的根据。表达是对思想的具体化、个性化，而将思想具体化、个性化的过程就是创作。创作首先是一个过程，在这个过程中实现了思想到表达的质的飞跃。思想作为一种观点、概念、原理等，每个人都有可能了解或掌握它，而将这种观点、概念等表达出来却可能有多种不同的方式、方法。创作的过程就是作者通过构思、分析，在多种可能的选择下，通过比较鉴别，最终选择了被认为最能体现自己个性的表达方式或者方法。因此，创作的本质，就意味着从思想到表达的质变过程中，创作者对创造力的运用，并最终体现为智力成果的创造性特征。因此，我们可得出结论：创作虽并不排除对材料、素材的收集、简单罗列这类劳动，但单凭这类劳动并不能构成创作。独创性必体现在作者对素材的选择、判断、取舍和设计上。
公有领域划分明析界线
“公共领域”或者说“公有领域”是在著作权法理论中被广泛使用的概念。从理论上说著作权法保护的只是作品中的独创性部分或者说是作者独立贡献的部分，而非其从他人作品或公共领域借用的成分。然而，与专利保护不同的是，在专利局授予申请人以专利权之前，往往都是要进行“创造性”和“新颖性”方面的审查的，以表明待授权的技术优于现有技术。专利法上的该种“新颖性”审查，实际上就内在地事先假设了先前的知识和新发明之间是存在着因果联系和依赖关系的。但相反的是，就某一作品获得版权保护之前，著作权人从来都是没有被要求描绘作品中哪些是他自己的，哪些是从公共领域中借用的，但这种借用却是客观存在的。如果在进行独创性判断时对此不加以注意和区分，必然导致许多原本可能来源于公共领域并影响新作品相互借鉴的素材，都将被获得版权保护的新作品所涵盖，新作者将拥有对它们的独占性使用权，并将其他人排除在有权使用之外。而这实际上就等于将原本属于公共领域的诸多要素又重新从公共领域中隔离了出来，成为了私人专有的对象。一个非常必然的后果就是：所察觉的利益和社会代价之间会出现越来越大的裂痕——而这个裂痕的重要表现就是著作权法上的公共领域被漠视。
著作权法保护的著作权是一种专有权，在这种专有权之外的部分则处于公有领域——通常是没有被著作权法纳入保护范围的作品、保护期限届满的作品以及权利人已放弃的著作权。公共领域也是典型的“知识共有物”，未被著作权法纳入保护范围的作品、保护期限届满的作品以及权利人已放弃著作权的作品是非常容易界定的。在这里需要讨论的是以上3种分类以外的情况，例如，对于常识、通说等进行的事实性陈述不能进行作品独创性认定。所谓常识，是指普通的知识或一般的知识，众所周知的知识，无须经过特别的学习即能够了解的知识，或者无须解释或加以论证的知识。
对于常识的事实性陈述不能被认定为具有独创性：一方面，常识是人类文化时代传承的结果，是人类共同的精神文化财富，不能因为作者对某种常识进行了独创性的表达而授予其著作权法保护，否则就有可能导致作者把人类共同的财富变为个人的财富，从而通过损害公共利益来达到保护作者个人利益的目的。这与著作权法需要平衡作者个人利益与公共利益的宗旨是相违背的。另一方面，对于常识的表达也通常是“唯一表达”或“有限表达”，这也是不能对其进行独创性认定的一个非常重要的原因。但是，要分清对于某常识的创作表达，与对某类常识通过作者独创性的劳动进行汇编、整理完成的编辑作品之间的区别，后者是可以以汇编作品的形式受到著作权法保护的。同样地，对于某些通说性的表达也不能认定为具有独创性。通说一般是指大多数学者一致赞同的观点，比较具有代表性的理论，通常来讲，通说的形成是经过许多学者甚至几代学者共同努力研究达成的结果。
利益平衡原则指导认定
利益平衡堪称现代知识权法的基本理念和精神，是知识产权法追求的重要目标。具体到著作权法的利益平衡来说，包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者3者间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。利益平衡原则作为著作权法的基本原则之一，其同样用于指导作品独创性认定，原因在于作品独创性的认定同样会涉及到方方面面的利益分配。而“唯一表达”也称“有限表达”，是指对于某种思想只有唯一的或者非常有限的几种表达方式。在这种情况下，作者就思想的创作空间会受到很大的限制，因为他人若要就相同思想进行表达，对于表达方式的选择空间非常狭小，只能使用与作者相同或者基本相同的表达形式。
在著作权法视野下的作品所涉及类型范围之内，存在不少的“唯一表达形式”或者“有限表达形式”的作品类型，即使某位作者针对该种类型作品进行了个人的创作活动，但是由于利益平衡的原因也不能认定其有独创性而受到著作权法的保护。版权制度的设计初衷和立法宗旨是基于促进科学和文化的发展和传播，鼓励作品创作以满足人们的精神文化需要。同时，由于著作权法明确思想表达两分法，由于在通常情况之下，唯一表达方式意味着思想和表达密不可分，因此著作权法对上述类型作品不给予相应保护。如果某部作品在表达方式上仅有唯一的或者非常有限的选择性，授予该作品以著作权法的保护，实际是授予了作品对于该思想表达的垄断权，排斥了后来者进行再创作的权利。因此，为了平衡在先作品创作者和后来作品创作者之间的利益，鼓励作品创作和不同观点的自由表达，利益平衡原则要求对于“唯一表达方式”作品的独创性认定应该持否定态度。
（作者单位：河南省高级人民法院）
