——评原告滩万公司诉商评委、第三人广州市八佰膳公司商标争议行政纠纷案（济宁雨辰知识产权有限公司转）
【裁判要旨】
在商标授权确权行政案件中适用我国商标法第31条后半段时，不仅应当考虑诉争商标与他人未注册商标标识的近似程度与商品或服务的类似程度，还应注重考察被抢注商标是否已经在先使用并具有一定影响，以及诉争商标申请人是否具有恶意。（济宁商标）
【案情介绍】
第3625056号“灘萬 NADAMAN”商标（下称争议商标）由广州市八佰膳日式餐饮有限公司（下称八佰膳公司）于2003年7月9日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出注册申请，于2005年10月14日被核准使用在第43类餐厅、饭店等服务上。（商标注册）
2010年10月13日，滩万有限公司（NADAMAN CO.LTD.）（下称滩万公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请，主要理由为：滩万公司始自1830年，主要经营日式料理餐饮服务，历史上曾多次接待各国政商要人，享有极高声誉和知名度，也是“なだ万”“滩万”“NADAMAN”商标的真正所有人。上述商标于1997年起即已开始在中国北京使用，并经广泛使用已成为驰名商标。争议商标完全抄袭了滩万公司的驰名商标，也构成对滩万公司在先使用商标的抢注，并侵害了滩万公司享有的在先商号权。因此，滩万公司请求依据我国商标法第13条第1款、第31条、第41条第2款，撤销争议商标的注册。
商标评审委员会经审理后作出争议裁定认为：滩万公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，滩万公司商标在餐厅等服务上已达到驰名程度。因此，争议商标未构成我国商标法第13条和第31条所指情形，依法应予维持。
滩万公司不服商标评审委员会争议裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理后认为，争议商标的注册并未违反我国商标法第13条第1款的规定，但构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，违反了我国商标法第31条后半段的规定，故判决撤销商标评审委员会争议裁定并责令重作。
一审判决作出后，各方当事人均未提起上诉。
【法官评析】
由于滩万公司在本案中所提交的使用证据明显不足以支持其有关未注册驰名商标的主张，且明确放弃依据我国商标法第31条前半段主张在先商号权，故本案的焦点就集中在对争议商标是否构成第31条后半段所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的审理上。
一、我国商标法第31条后半段情形成立的法律要件
我国商标法第31条后半段体现了立法对他人在先使用未注册商标的保护，目前实践中对于成立本条规定情形的法律要件也已基本达成共识，即：一、诉争商标与他人未注册商标相同或近似；二、诉争商标核定使用的商品或服务与他人未注册商标所使用的商品或服务相同或类似；三、他人未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并具有一定影响；四、诉争商标申请人具有恶意。
本案中，争议商标由英文“NADAMAN”、日文和繁体中文“灘萬”组合而成，核定使用在餐馆、饭店等服务上。而滩万公司在争议商标申请日之前，已经在食品、饮料、饭馆等商品和服务上对“NADAMAN”“なだ万”“灘萬”进行了使用，并在日本取得了针对“NADAMAN”“なだ万”的商标权。因此，争议商标与滩万公司实际使用的商业标识基本相同或极为近似，且均使用在饭店、餐馆等相同或类似服务上，已满足上述法律要件一和二，故争议焦点主要集中在对“在先使用并有一定影响”和“恶意”的认定上。
二、“在先使用并有一定影响”的成立标准
是否已经“在先使用”并不难于判断，在相关使用证据的佐证下即可得出清晰结论。关键和难点仍在于对“一定影响”成立标准的把握，对此应从条款本身的立法原意出发，并结合个案情况进行综合考虑。
就立法原意而言，之所以要在2001年修订我国商标法时增加第31条，是为了对实践中大量出现的违反诚实信用、损害他人在先权益的行为进行限制，以此传达出鼓励正当竞争、遏制恶意抢注及“傍名牌”等不正当竞争行为的立法价值导向。因此，本条款重在调整那些知晓他人未注册商标而有意进行抢注、侵夺他人商业成果的有违诚实信用原则的不正当行为。
具体探究本案情形，商标评审委员会之所以未支持滩万公司的主张，根本原因还是在于滩万公司并未提交其使用上述商业标识的充分证据。客观而言，如若仅仅孤立地考虑未注册商标应具有“一定影响”并对其把持较高标准，则商标评审委员会的认定不无道理，因为滩万公司所提交的使用证据的确较为薄弱。但是，合议庭在本案中并未僵化、孤立地理解该构成要件，而是从立法原意出发，尤其是结合考虑了八佰膳公司申请注册争议商标的恶意程度，灵活地对“一定影响”作出了符合实际的认定。
无疑，一审判决对此种服务商标的使用掌握了相对宽松的标准，并未要求其达到较高的知名度，只要该影响能使八佰膳公司知晓滩万公司的商标即可。但仍需注意的是，尽管“一定影响”并不要求过高的成立标准，且可结合恶意程度进行综合考虑，但也不意味着未注册商标权利人无需提交其在中国境内的任何使用证据。在法律已明确对“一定影响”作出要求的情况下，任何抢注他人在中国境内尚无影响的未注册商标的行为，至多使抢注人背负道德上的可责性，而无法使其负担法律上的不利后果，商标法也无意就此为相关权利人预留不必要的法律空间。
三、“恶意”的认定
本条对“不正当手段”的要求实质上即反映了抢注人的“恶意”情况，是通过客观、外化的表现形式对主观、内在的注册意图进行推定和认定。显然，商标申请人主观上是否具有恶意并不为人所知，但这并不妨碍通过在先商标知名度、显著性和独创性、行业竞争关系、地理位置毗邻程度等客观因素，对申请人是否具有恶意进行认定。
本案中，合议庭在综合考虑了如下因素后，最终认定八佰膳公司申请注册争议商标存在明显恶意：（1）“NADAMAN”“なだ万”“灘萬”均为在争议商标申请日之前，滩万公司在日本获准注册的商标或其商号中包含的字样；（2）从滩万公司商标在香港的宣传使用情况看，在争议商标申请日之前，包括《亚洲华尔街日报》《星岛日报》《明报》等在内的大量香港平面媒体，已分别多次刊载了滩万餐馆的广告及相关介绍，其中所显示标识亦为“ NADAMAN”或“灘萬”，足以证明滩万公司商标经使用已经在香港具有一定知名度；（3）八佰膳公司位于广东省广州市，毗邻香港，两地间在经贸、文化等领域往来频繁且互为影响，八佰膳公司有条件也有能力接触到滩万公司的上述商标。而且，二者均经营日式料理，属于同行业竞争者，八佰膳公司理应对日式料理行业具有更高的认知程度，也应当知晓在本行业享有声誉的滩万公司及其所提供的服务；（4）争议商标系由英文字母、日文和繁体中文组合而成，其英文和繁体中文部分均非固定词汇搭配，且其中的日文为现已不再使用的古日语变体假名。争议商标的上述各组成部分分别与滩万公司所使用的商标基本相同或极为近似，而在不同的语言环境和文化氛围下，出现吻合度如此之高的商标设计，显然概率极低，八佰膳公司亦未给出争议商标设计创意来源的合理解释。因此，可以合理地认定八佰膳公司申请注册争议商标具有明显恶意。而也正是因为存在如此明显的恶意情况，使得上述“一定影响”的成立标准可以相应地降低，以实现并传达遏制不正当抢注的司法导向。
四、结语
本案虽然争议焦点较为集中，但在审理过程中仍然综合考虑了立法原意、司法政策、司法导向、社会效果等诸多因素，最终裁判结果也是多方利益与价值博弈的直接体现。一审判决作出后，各方当事人均未提起上诉，滩万公司代理人甚至来电表达了原告对我国知识产权司法保护工作的感谢与肯定，这也从一个侧面反映了本案法律效果与社会效果的有机统一。可以说，无论是裁判结果本身，还是达致该结果的过程，本案对相关司法实践应该都会具有一定的借鉴意义。（许 波 作者单位：北京市第一中级人民法院）
