济宁雨辰知识产权代理有限公司转：由于外观设计专利权和发明专利权的侵权认定标准存在较大差异，在实践中常常容易将两者混淆，进而导致错误的判断。本文将通过一个典型的外观设计专利侵权案件对两者的差异进行说明，希望能够帮助读者对外观设计专利侵权行为的认定形成正确认识。（专利申请）
该案涉及一种产品名称为“剪刀”的外观设计专利（下称涉案专利），其公告视图如图1所示，图2为涉案的被控侵权产品。（济宁专利）
通过对比可以看出，被诉侵权产品与该外观设计专利权的主要不同之处在于：被诉侵权设计的整个剪刀片上有彩色图案，连接两个剪刀片的圆形铆钉比专利产品的大，且铆钉上面还有凸起的弧形线条。也就是说，被诉侵权产品在专利权所涉设计的基础上增加了新的设计要素。
为此，一审和二审法院均认为，两者的上述差异已经构成整体视觉效果的实质性差异，故两者既不相同也不近似。而另外一种观点认为，被诉讼侵权产品包括了该外观设计专利的全部设计要素，落入了专利权的保护范围，所以侵犯了该专利权。
上述两种观点的分歧主要在于对外观设计专利侵权的认定标准存在不同认识。根据最高人民法院2009年出台的有关司法解释，即在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。由此可知，在我国司法实践中，外观设计专利侵权行为的成立条件包括：被诉侵权产品与外观设计专利权所涉产品在产品类别上是否相同或类似，以及两者在外观设计上是否相同或近似。其中，以外观设计是否相同或近似尤为关键。同时，最高人民法院的司法解释还规定，在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
相比之下，发明专利侵权判断所运用的是全面覆盖原则，即人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入了专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
由此可知，外观设计专利的侵权认定与发明专利具有完全不同的判断原则。其中，外观设计专利侵权认定的任务主要在于判断两个设计是否构成相同或近似，而发明专利侵权认定主要在于判断被控侵权产品的技术方案是否包括了发明专利的权利要求书所记载的全部技术特征或等同技术特征。所以，认为被控侵权产品的外观设计包括了有效外观设计专利权中的全部设计要素，即构成侵犯该外观专利权的观点，实质上是混淆了外观设计专利侵权认定标准和发明专利侵权认定标准。在外观设计专利侵权认定中，即使被控侵权产品包括了有效外观设计专利权的全部设计要素，如果两者不构成相同或近似，也不构成侵权；相反，即使被控侵权产品没有包括有效外观设计专利权的全部设计要素，如果两者构成相同或近似，也可能构成侵权。
本案中，从上述图中可以看出，两者的主要区别为：被诉侵权设计的整个剪刀片上有彩色图案，连接两个剪刀片的圆形铆钉比专利产品的大，且铆钉上面还有凸起的弧形线条。由于剪刀一般是由剪刀把和剪刀片两部分组成，剪刀片所占的比例通常都相对较大，属于产品正常使用时容易被直接观察到的部分，因此在剪刀片上设计有彩色图案，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
值得注意的是，该案件是在专利法修法之前判决出来的，2010年新修订的专利法对相同、相近似的判断标准进行了修改，改为相同、实质相同和不具有明显区别，但其总体的判断精神还是一样。
