——评析茱莉蔻公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、卡士豪公司商标异议复审行政案 （济宁雨辰知识产权代理有限公司转）
本案要旨
澳大利亚及我国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依据公约规定，我国应对成员国国民的作品按照国民待遇原则承担保护义务。该案茱莉蔻公司主张著作权的图形具有独创性及美感，属于美术作品，其在我国主张著作权，应依据我国著作权法相关规定予以保护。（济宁商标）
案情
2003年5月，卡士豪公司向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册“祖莉JURLIQUE及图”商标（下称被异议商标，如图），指定使用服务为第35类进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）。2004年10月，该商标初步审定并公告。（商标注册）
1992年9月，奥斯特拉尔生物实验室控股有限公司（Austral BIO-LAB Pty Ltd）向商标局申请注册引证商标（如图），1993年11月经商标局核准注册，核定使用商品为第3类护肤剂、化妆品、肥皂、香水、香精油（化妆品），现商标权人为茱莉蔻公司。
在被异议商标法定异议期内，奥斯特拉尔生物实验室控股有限公司（Austral BIO-LAB Pty Ltd）向商标局提出异议申请。商标局经审查，作出裁定：被异议商标予以核准注册。
茱丽国际有限公司不服上述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出注册商标异议复审申请，同时提交了相应证据，其中包括引证商标在中国地区商标注册证书复印件、《进口化妆品卫生许可批件》复印件、《进出口化妆品标签受理证明》复印件、销售发票复印件、版权登记申请书、经公证的涉案作品在中国地区的著作权登记证书复印件【载明：2009年8月Jurlique International Pty Let （即茱莉蔻公司）经转让取得了美术作品茱莉蔻三角图形在全世界范围的著作权，发证日期为2010年10月，所附作品图样为涉案作品】、澳大利亚商标局出具的第704239号“The Purest Skin Care on Earth及图”商标注册证明文件复印件以及上述商标的商标档案、经公证认证的版权转让协议复印件等。其中，经公证认证的版权转让协议内容为：2009年7月和2009年8月，乌里克·克莱恩和于尔根·克莱恩及澳大利亚生物实验室有限公司（Austral BIO-LAB Pty Ltd）分别签署版权协议，载明：乌里克·克莱恩和于尔根·克莱恩是在澳大利亚生物实验室有限公司工作期间根据其作为员工的普通职责于1985年7月创作了涉案作品；该作品创作于澳大利亚，根据澳大利亚版权法的规定，该作品版权属于澳大利亚生物实验室有限公司所有，创作者不对作品中的版权提出任何权利要求，创作者同意签署任何文件以确认澳大利亚生物实验室有限公司拥有版权。上述版权协议于2010年8月10日进行公证，2010年8月11日进行认证。2009年8月19日，澳大利亚生物实验室有限公司与茱丽国际有限公司签署版权转让书，约定澳大利亚生物实验室有限公司将涉案作品的版权转让予茱丽国际有限公司。上述版权协议于2010年8月4日进行公证，2010年8月11日进行认证。
商评委作出裁定，认定：被异议商标的注册不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。被异议商标“祖莉JURLIQUE及图”由中文“祖莉”、英文“JURLIQUE”和图形组成，其中，中文“祖莉”、英文“JURLIQUE”和图形均是被异议商标的显著识别标识部分。英文“JURLIQUE”和图形与引证商标相比较，在英文文字组成、视觉效果方面近似。被异议商标指定使用的进出口代理等服务与引证商标核定使用的护肤剂等商品在功能、用途等方面区别较大，不属于类似商品及服务。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品及服务上的近似商标。茱莉蔻公司提供的在案证据不足以证明其对涉案作品享有在先著作权亦不能证明茱莉蔻公司的“JURLIQUE及图”商标在被异议商标申请注册日前，在与被异议商标同一种或类似服务上已经使用且为一定范围内的相关公众所知晓并产生一定影响。因此，依据商标法第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
引证商标原申请人翻译为奥斯特拉尔生物实验室控股有限公司，在版权转让协议中翻译为澳大利亚生物实验室有限公司，但其英文名称是相同的，均为Austral BIO-LAB Pty Ltd；茱丽国际有限公司与茱莉蔻公司的英文名称亦相同，均为Jurlique International Pty Let，仅为中文名称的翻译不同。
判决
北京市第一中级人民法院经审理，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持异议复审裁定。
茱莉蔻公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其认为：被异议商标侵犯了茱莉蔻公司对涉案作品所享有的在先著作权，违反了商标法第三十一条的规定。茱莉蔻公司在评审阶段提交了与涉案作品的原著作权人达成的转让协议，协议中附有涉案作品，并明确指出，涉案作品创作于1985年7月，由于尔根·克莱恩博士和其妻子乌里克·克莱恩英文名字组合而成，二人作为奥斯特拉尔生物实验室控股有限公司的雇员创作了涉案作品。然后，奥斯特拉尔生物实验室控股有限公司在中国使用涉案作品申请注册了商标，即引证商标。而卡士豪公司未能提供其独立创作出被异议商标的证据，因此，茱莉蔻公司提交的著作权证据应予以认定。
二审法院经审理，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十条之规定，判决：撤销一审判决；撤销商标异议复审裁定；商评委重新作出裁定。
评析
虽然该案引证商标申请注册的时间远远早于被异议商标，且两商标的图形部分基本相同，但由于引证商标核定使用的商品类别与被异议商标指定使用的服务差别较大，难以认定构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故本案被异议商标是否应予核准注册的关键在于茱莉蔻公司主张的在先著作权是否成立。
该案二审法院与商评委及原审法院最重要的不同观点在于对被异议商标的申请注册是否损害了茱莉蔻公司的在先著作权，是否属于商标法第三十一规定的情形的认定。商标法第三十一规定的在先权利中，包括在先著作权，即如果商标申请人将他人享有著作权的作品申请注册为商标的，是不应予核准注册的。
根据该案已经查明的案情可以清楚看到，引证商标原申请人翻译为“奥斯特拉尔生物实验室控股有限公司”，在版权转让协议中翻译为“澳大利亚生物实验室有限公司”，但其英文名称均为“Austral BIO-LAB Pty Ltd”，二者应为同一主体；茱丽国际有限公司与茱莉蔻公司的英文名称均为“Jurlique International Pty Let”，仅为中文名称的翻译不同，二者应为同一主体。上述内容均经过了相应的公证认证程序，可以相互印证，应予认定。
判断被异议商标的注册申请是否侵犯茱莉蔻公司对涉案作品主张的著作权，应首先确定涉案图形是否构成作品以及该作品的完成时间及著作权归属。茱莉蔻公司为澳大利亚公司，澳大利亚及我国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依据公约规定，应对成员国国民的作品按照国民待遇原则承担保护义务。
该案中，茱莉蔻公司主张著作权的图形为外部为一个三角形图案，内部由3个“逗号”紧扣环绕组成，具有较强的独创性及美感，属于美术作品，其在我国主张著作权，应依据我国著作权法相关规定予以保护。由涉案作品组成的商标早在1992年即在我国申请注册商标，并广泛使用，虽然经公证的涉案作品在中国地区的著作权登记证书的取得时间晚于被异议商标申请日，但在案证据可以证明涉案作品的完成时间早于被异议商标的申请日。
为证明涉案作品的著作权归属，茱莉蔻公司提交了版权登记申请书、经公证的涉案作品在中国地区的著作权登记证书复印件、澳大利亚商标局出具的第704239号“The Purest Skin Care on Earth及图”商标注册证明文件复印件以及上述商标的商标档案、经公证认证的版权转让协议复印件等证据，上述证据已经足以证明涉案作品由两个自然人创作完成，其著作权归属于澳大利亚生物实验室有限公司，并最终转让予茱莉蔻公司享有，在无其他相反证据的情况下，应该认定茱莉蔻公司是涉案作品的著作权人。商评委及原审法院在茱莉蔻公司已经提交了相关证据的情况下，仍对著作权权属不予认定，确有不妥。
被异议商标的图形部分与涉案作品完全相同，卡士豪公司不能说明其创作完成该商标的相关情况，因此，二审法院认定被异议商标的申请注册侵犯了茱莉蔻公司对涉案作品享有的在先著作权，从而纠正商评委及原审法院的相关认定。（李燕蓉 作者单位：北京市高级人民法院）
（编辑：秦韵）
