济宁雨辰知识产权代理有限公司转：随着“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”工作的深入开展，基层工商局对市场的监管以及对侵犯知识产权行为的查处力度都在不断加强，也取得了不俗的成绩，知识产权尤其是商标权的保护日益成熟。可是当遇到著作权与商标权冲突该如何解决？是对两者进行平等的保护还是遵循保护在先权利原则？近日，一起网络游戏商标权纠纷带给身在基层的执法人员诸多思考。（济宁商标）
案件回顾
2012年12月10日，南京市工商行政管理局建邺分局接到韩国汝要网游戏株式会社在中国的委托代理人北京康信知识产权代理有限责任公司的投诉，称一家电脑动画制作有限公司开发的《火线防御》游戏侵犯了其注册商标专用权，要求查处。接到投诉后，执法人员于12月11日前往该电脑动画制作有限公司进行现场检查。检查发现，被投诉人开发运营的《火线防御》及《火线防御2》游戏进入界面上有“cross fire”、“cross fire2”等标志，与投诉人注册的商标“cross fire”基本相同。因被投诉人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，当日，执法人员进行立案调查处理。（济宁版权）
经查，韩国汝要网游戏株式会社于2007年开发并运营的《穿越火线》网络游戏，2008年由深圳市腾讯计算机系统有限公司在国内代理运营。2009年，被投诉人开发出《火线防御》游戏，并于2010年上市运营，该游戏是一款射击类的单机游戏，只支持苹果手机和iPad平台，并且支持中英文两种系统，目前已停止运营。2010年，被投诉人又开发出《火线防御2》游戏，并于2011年上市运营。二代产品和一代产品区别不大，游戏名字、玩法、进入页面等都基本相同，只是比一代多了几个游戏关卡，多了几把武器。被投诉人将该游戏挂在苹果商店官网上，供客户免费下载，并对游戏内部分道具的使用进行收费。
《火线防御》游戏进入界面上有“cross fire”标志，“cross”和“fire”是分上下两排写。其中字母“c”以突出的方式把它放大表示，并涵盖上下两行，“cross”中间的字母“o”设计成了“o”中间有一个十字架的瞄准镜。所有字母都设计成金属感字样，并且“cross fire”外边也加上了金属感的外框；《火线防御2》游戏进入界面上有“cross fire2”标志，“cross fire”字样与上述相同，数字“2”在该字样右侧。
“cross fire”的商标注册人是汝要网游戏株式会社，商标注册证号为第8126769号，核定服务项目为第41类：娱乐；（在计算机网络上）提供在线游戏；提供在线电子出版物（非下载的）；娱乐信息；娱乐信息（信息）；教育（截止），注册有效期限为2011年4月21日至2021年4月20日。
被投诉人于2011年11月25日取得了名称为原力攻防战略游戏软件（cross fire）V2.0的计算机软件著作权。
案情讨论
如果被投诉人没有取得上述计算机软件著作权，那么本案的认定就比较清楚，被投诉人在自己制作的游戏界面上使用与投诉人注册商标“cross fire”相同的标志，构成了商标法第五十二条第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”和商标法实施条例第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的…”的所指行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。
但是被投诉人依法取得了“cross fire”的计算机软件著作权，给本案的认定增加了难度。著作权与商标权同属知识产权，两个权利并没有大小之分，应受到同等保护。那么被投诉人在自己的游戏上使用已取得著作权的名称，是否合法？该行为能否认定为侵犯投诉人注册商标专用权？投诉人商标注册时间早于被投诉人的著作权取得时间，是否可以行使在先权利？
现有的法律并没有给出明确的解释，但是我们可以找到一些相关的法律条文。商标法第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，专利法第二十三条第三款规定“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。商标法、专利法中都明确规定了不得以他人在先取得的合法权利相冲突，但遗憾的是著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例中并没有类似的规定；此外《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定了“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”同样，也没有就著作权名称侵犯商标权作出规定。
从上述法律条文我们可以看出，虽然没有明确规定著作权与在先取得的商标权相冲突如何处理，但是保护在先取得的合法权利、打击不正当竞争行为的意图是确凿的。回到本案来看，投诉人于2007年开发并运营《穿越火线》游戏，2008年由深圳腾讯公司代理于国内运营，被投诉人于2009年开发出《火线防御》游戏并于2010年上市运营；投诉人于2011年4月21日取得“cross fire”的商标权，被投诉人于2011年11月25日取得“cross fire”的著作权。被投诉人无论是游戏的开发运营还是权利的取得都晚于投诉人，而两者开发的游戏又相近似，有较大的模仿嫌疑。同时我们还发现，著作权法第十条规定了著作权人有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等十七项权利，计算机软件保护条例第八条规定了软件著作权人享有类似的九项权利，但是两者都没有提到著作的名称使用权，据此，不能以著作的名称对抗商标权。基于上述研究，出于保护投诉人合法权益的目的，执法人员与法院对此类案件如何定性进行了商讨，最终根据商标法第五十二条第（五）项和商标法实施条例第五十条第（一）项的规定，认定被投诉人的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。
思考体会
对一个案件的研究往往能促使我们对一系列问题的联想，从而进一步掌握对一系列类似案件的处理原则。比如这个案件换种情形，假如被投诉人的著作权取得时间早于投诉人商标权，或是被投诉人开发运营游戏的时间早于投诉人，将如何进行处理？或者遇到实际中更常发生的图案著作被注册为商标引发的纠纷，或者遇到商标权与其他知识产权，如外观设计产生矛盾如何处理？通过对这一系列问题的联想，给执法人员带来了很多启示，加深了对相关法律的理解，对上述种种行为的处理也有了初步地认识：首先，产生纠纷的各种知识产权在法律地位上都是平等的，无论是商标权、专利权，还是著作权及其它知识产权，都同样受到法律保护，不能为了保护某种权利而忽视或牺牲另一种权利；第二，要充分了解各类知识产权的保护客体和保护范围，一般来说著作权的保护客体主要是权利人作品的内容，并不是作品名称，而商标权的客体是权利人的商业标记，也不是商品的内涵，因此，著作权的名称一般不在法律保护范围之内，则无法对抗商标权；第三，应当遵循保护在先权利的原则，注意权利取得的先后顺序，比如外观专利权、图形商标权、美术著作权等既属于同一客体，又都受到法律保护，就应当按权利取得的先后顺序加以保护，后取得的权利不得与先取得的合法权利相对抗。当然实际情况会很复杂，还要根据不同情况进行具体分析。
通过本案执法人员也认识到并非所有争议都能找到明确的法律依据，尤其是在很多新领域，出现了很多新问题，给执法人员的案件办理工作带来了不小的难度。有鉴于此，笔者认为，首先要尽早完善相关法律制度，便于执法机关在执法过程中有明确的法律依据，做到有法可依、有章可循；其次，就执法机关而言，处理案件时要始终遵循制止不正当竞争行为、维护公平的市场环境的执法目的，当遇到法律界定模糊的情形，应从案件事实入手，以保护合法权益为准则，准确理解法律精神，敢于执法，善于执法；最后，由于我国法律规定知识产权保护实行双轨制，行政保护与司法保护相结合，对于疑难案件的处理行政执法机关也要与当地法院多沟通、多交流，努力形成共识，避免同类案件由于认识不同发生截然不同的处理结果，防止错案的产生，维护法律的公平性、严肃性和权威性。
（作者单位：南京市工商行政管理局建邺分局）
