笔者近期代理了两个商标侵权诉讼案件，两个案件的基本情况类似：原告的商标均获准注册，但并未对注册商标进行使用。被告使用的标识与原告的注册商标属于在类似群组上的近似商标，原告认为被告使用其标识的行为侵犯了原告的注册商标专用权，遂提起商标侵权诉讼。虽然笔者在两个案件中，一次作为原告的代理人力证被告使用其标识的行为构成商标侵权，一次作为被告的代理人强辩被告使用其标识的行为不构成商标侵权，但两个法院作出的判决却是一致的：因为原告的注册商标并未进行任何商业性使用，原告的注册商标与被告使用的标识不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标，被告使用其标识的行为亦不构成商标侵权行为。这两个判决结果在很大程度上说明了人民法院对于此类案件的审理态度。
其实这两个判决结果是有迹可循的。2010年发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，明确将混淆可能性确定为判断商标近似的标准。《意见》第16条明确规定“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”2011年的《最高人民法院知识产权案件年度报告》中记录的齐鲁众合公司与南京太平南路营业部侵犯注册商标专用权纠纷案，最高人民法院认为，商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。
按照一般的判断，注册商标专用权是依法受法律保护的。但以上这两个案件并没有支持注册商标权利人的权利主张，关键在于“未使用”这一条件。可见，未使用的注册商标并不能所向披靡，而它本身存在的风险常常被人忽略。
一、关于注册商标的未使用
商标是一种用于商业活动的标识，其功能在于区分商品或服务来源，其价值在于通过承载质量、信誉、服务等内涵要素提升品牌的价值。而这些功能和价值，必然是通过使用来实现的。但在现实生活中，很多注册商标长期处于未使用的状态。究其原因，大概有以下几种：
1、储备商标。市场经济瞬息万变，很多企业的经营业务也根据市场需求和经营策略不断进行着调整。为了配合企业未来经营的需要，一些企业前瞻性地选择了一些商标作为储备资源。如果能够顺利地按照企业的计划推进，这些储备商标确实能够很好地配合企业的新产品推广，打开新的局面。但变化常常在计划之外。很多计划要使用的储备商标或因企业实际经营情况的变化并没有投入使用。
2、防御商标。防御商标是指商标申请人在主商标核定使用的商品或服务之外的其他类别上注册了若干相同商标，扩大主商标的保护范围，以防止他人借自己商标的声誉“搭便车”或者淡化自己的主商标标识。因为防御商标的注册目的主要在于防御和保护，所以很少有注册人将防御商标实际投入使用。
3、囤积买卖的商标。不可否认，有一部分申请人注册商标仅是为了囤积商标进行买卖，尤其是一些职业注标人。这些人并没有实际经营的意图，而是将注册商标作为一种投资渠道，通过高价转让获得利益。申请注册此类商标的营利性目的决定了商标权人不可能对其所拥有的注册商标进行商业性使用。
二、注册商标未使用可能产生的风险
商标要在使用中才能体现其功能和价值，所以商标不进行商业性使用应属非正常状态，即便这个商标已经获准注册。合法权利长期以非正常状态存在本身就隐含着风险。
1、被撤销的风险
我国常用汉字约4000字，英文字母26个，可以排列组合选取商标。但因为要充分考虑商标禁止注册、禁止使用的法律规定和商标近似判定的标准，考虑商标的选取要便于呼叫、识记，最好具有一定的内涵和意义，那么能够进行注册申请的商标就很有限了。如果商标专用权人不能充分地利用商标资源，长期使注册商标处于闲置状态，无异于是对商标资源的浪费，这与我国的商标法立法目的和市场经济的内在要求背道而驰。所以我国《商标法》规定，对于连续三年未进行使用的商标，任何人可以提出撤销该注册商标。这一制度的设置就是为了督促商标权利人积极地使用其注册商标，为一些确实有经营意图的生产者和经营者进入市场扫除权利障碍，从而促进市场经济的健康有序发展。
就是说，权利人并非拿到商标注册证便安枕无忧了。如果其注册商标连续三年没有进行商业性使用，那么这个商标权利便有随时失去的风险。
2、无法维权的风险
判断商标侵权，要以是否容易造成混淆误认为基础。而判断混淆误认，应该考虑商标的显著性和知名度。商标的知名度取决于商标的实际使用情况。首先，一个从未使用过的商标，其知名度从何谈起?其次，两个商标是否会造成混淆的前提是这两个商标必须已经一同出现在相关公众的视野之中。唯有如此，两者才能进行比较，才能判断是否混淆。一个从未使用过的商标，一个对于相关公众完全陌生的商标，混淆又从何谈起?这便是未使用的注册商标遭遇的窘境。
当商标权人满怀信心地去追究他人的商标侵权行为，但因为自己的注册商标未使用，所以不构成混淆、不成立侵权、维权不成功时，才会痛定思痛地意识到注册商标不使用便意味着无法维权的风险。
3、维护不力权利丧失的风险
不论是出于何种原因和目的，权利人对没有使用过的注册商标的关注必然比不上对其持续使用的商标标识的关注。这就使得未使用的注册商标在维护时，很可能因为疏忽导致商标权利的丧失。比如到期未续展，比如没有及时变更申请人地址以致没有收到商标局的官方来文影响了实体权利等。
三、应对注册商标未使用可能产生风险的对策
注册商标作为权利人的无形资产之一，权利稳定性是维护商标资产最基本的要求。但权利的稳定性是以风险控制为前提的。如何应对注册商标未使用可能产生的风险，是值得探讨的。笔者提供如下建议：
1、筛选可用的储备商标投入使用，重新激活商标价值。对于有一定商标储备量的企业，建议定期进行储备商标梳理工作。根据企业发展规划和市场需求对储备中的闲置商标进行有目的的筛选，符合要求的注册商标可匹配产品的推广计划投入使用，重新激活商标的价值。良好的商业性使用是商标资产管理的最优方式，也是避免商标被撤销的最有效方法。对企业无使用价值或价值较低的注册商标要及时通过转让、许可等方式实现其价值。在对企业的商标资产进行定期梳理时，如果有些闲置商标确实对企业没有使用价值，也不是主标识的防御商标，可以考虑将其进行转让、许可，通过商标运营的方式实现其经济价值。及时地剥离无使用价值或价值较低的商标资产，能够减轻企业的管理成本，降低维护不力导致权利丧失的风险。
3、防御商标重新注册。对防御商标本身而言，“不使用”是它的长期正常状态，除非企业有多元化发展或品牌扩张，使防御商标有用武之地。所以，如果第三人对防御商标提起撤销连续三年不使用的申请，防御商标几无招架主力。唯一可以考虑的方法便是重复注册防御商标。这种做法的弊端在于注册成本很高。主动的方法是，每隔三年将防御商标重新注册一遍，这样即便有第三人对防御商标提出撤销申请，旧的防御商标被撤销，新的防御商标被核准，不会损害企业的防御能力。被动的做法是，待第三人提出撤销申请后，企业再将防御商标进行重复注册。这种做法的弊端在于，第三人很可能在提出撤销申请之前已经在相同类别上申请了与防御商标相同或近似的商标，重新注册的防御商标很可能被驳回。
4、采用高效专业的商标管理方法，有效的管理未使用的注册商标。很多商标权利人对注册商标的管理采用的还是比较传统的方法：几个文档夹，一个WORD或EXCEL表格。但是这种管理方法已经不能适应现代社会对商标资产管理的要求，高效专业的管理方法才能有效的管理商标资产。要采取专业高效的方法，其一可以委托专业的商标代理机构进行管理，其二采用专业的商标管理系统进行管理。这样，既可以及时地对未使用的注册商标进行梳理督促权利人激活商标价值，又可以提示权利人对未使用的注册商标进行有效维护避免商标权利丧失。（转）
作者：李景玉，作者单位：北京集慧智佳知识产权管理咨询有限公司。
