济宁雨辰知识产权代理有限公司转：虚拟角色虽然是虚拟产生、由某人臆造出来的角色，但却是人们生活最重要的角色，从孙悟空到喜羊羊，从花仙子到哈里·波特，众多我们耳熟能详的名字，伴随一代又一代人长大，并成为成长过程中最温暖、亲切的记忆。（济宁商标）
这些名字都有明确的指向性，甚至大家亦都知道名字来自哪里。如随着哈里·波特走红，其创造者罗琳女士也成为众多女性羡慕甚至仰慕的成功形象。但问题是，当另一个不是罗琳也未经罗琳同意的人来申请注册商标哈里·波特时，是否可以核准注册？
回答这个问题并不容易。虽然从感情上讲，很多人会认为这样的注册人凭什么注册别人的东西，甚至是属于大众的东西？但是，上述商标申请人来递交注册申请，有些被核准注册，这还是有理由的，即法律的非明确规定。（济宁商标注册）
目前，法律没有规定别人不可以注册不属于自己的虚拟角色名字，甚至虚拟角色是不是一种可以被保护的权利尚无明确说法。事实上，目前的基本认识是：仅有名字是不享有权利的。
专业一点描述：虚拟角色是指漫画、小说或影视等文学艺术作品中虚构的人物、动物或者任何其他拟人化的事物。理论上，如果角色成为了作品的实质要素，即具有明确的识别作用和独特的原创特征，就应获得著作权保护。但在实践中，虚拟角色的形象通常可以获得著作权保护，但虚拟角色的名称通常很难单独被认定为著作权法意义上的作品。因此，在涉及商标权与在先著作权冲突的商标评审案件中，如果申请人主张的是虚拟角色名称独立的著作权，其争议理由往往难以获得支持。以“大力水手”案为例：
在第1537340号“文字+图形”商标争议案中，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）结合商标的近似程度与接触的可能性裁定认为，申请人提交的其在美国的版权登记证复印件，可以证明其对引证商标中的图形部分享有版权。对比争议商标与引证商标（第1172622号商标）的图形，两商标的图形在构图特征和视觉效果方面十分近似，引证商标早于争议商标申请注册，被申请人作为同行有接触到引证商标的可能性，因此，可以认定被申请人注册争议商标的行为已构成现行商标法第三十一条所指损害他人现有在先权利的行为。
关于第35364360号商标异议复审案，商评委就被异议商标的注册损害他人在先著作权的异议理由，裁定认为：“大力水手”由汉语中普通既有词汇组成，独创性较弱，即使如申请人所称“大力水手”为动画片《POPEYE》及其中角色的中文译名，其也不具有作品的独创性，不属于著作权法保护的作品，申请人关于被申请人申请注册被异议商标的行为侵犯其在先著作权的主张不能成立。
虚拟角色名称之难以获得著作权保护的原因主要在于独创性、思想——表达二分法这两方面。角色的名称通常仅仅由简单称谓构成，而依据独创性的要求，一般来讲，字词、短语等难以具有独创性。因为，作为著作权保护的客体，一个作品，应能表达出一定的思想和情感，但是简单的角色名称，如果没有其他素材的配合，往往难于独立地表达出所包含的含义或情感。因此，角色名称若构成具有独创性的作品，就应具有一定的容量，否则，字词、短语等构成的简单称谓，通常难以被视为著作权法意义上的作品。
但事实上，如果一个作品已为公众熟知，其中的典型角色也会随之知名，仅由角色的名称而无须角色形象图案的配合，就足以使相关公众唯一地联想到这个虚拟角色。即便如此，为什么单独的虚拟角色名称依然难以被接受为著作权法意义上的作品呢？这或许是因为这样的虚拟角色已成为相关公众头脑中一个抽象的概念，反映了从作品具体表达中升华出来的角色个性人格，通过角色就可达至作品情节直至整个作品。但是，无论如何，角色名称本身依然只是一个概念，而著作权法通常并不保护概念，保护的只是某一概念的特定表达方式。
当然，理论上讲，如果虚拟角色的名称体现了充分的独创性，也可被视为作品享有独立的著作权保护。然而，在实践中，这种所谓“充分的独创性”如何衡量则相当模棱两可。与此同时，另一个问题是，如果这种所谓“充分的独创性”可以解释为虚拟角色体现了作品中最精华的部分从而可以被接受为著作权法意义上独立的一件作品，那么这会不会又容易导致思想与表达两者之间的混淆呢？
从目前情况看，虚拟角色是否可以进行保护依然是个问题。个案当中，虽然是已经获得保护，但仅为以后的案件提供参考与探讨。
（作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会）
