济宁雨辰知识产权代理有限公司转：商标申请人已经被吊销且经营期限终止的，如果该商标标志与引证商标相同或近似，指定使用的商品与引证商标核定使用的商品存在一定关联的，应慎重对待被异议商标的核准注册事宜，可以根据案件实际情况，适当适用商标法第二十八条的规定，对该商标不予核准注册。（济宁商标）
案情
金华市中龙工贸有限公司（下称中龙公司）于2003年1月向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第3441925号“娃哈哈”商标（下称被异议商标），指定使用商品为第12类自行车、机动自行车、小型机动车、运输三轮脚踏车、电动自行车，经商标局初步审定公告在第946期《商标公告》上。（济宁商标注册）
引证商标一为第583648号“娃哈哈”商标，注册人为杭州娃哈哈集团有限公司（下称娃哈哈公司），申请日为1991年3月13日，核准注册日为1992年2月20日，核定使用商品为第12类儿童车、轻便婴儿车等商品。经续展，商标专用期限至2022年2月19日止。
引证商标二为第541094号“娃哈哈”商标，注册人为娃哈哈公司，申请日为1990年2月7日，核准注册日为1991年1月30日，核定使用商品为第32类无酒精饮料。经续展，商标专用期限至2021年1月29日止。
在法定异议期内，娃哈哈公司向商标局提出异议申请，请求对被异议商标不予核准注册。2009年2月5日，商标局裁定：对被异议商标予以核准注册。在法定期限内，娃哈哈公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一构成近似商标。二、被异议商标与构成驰名商标的引证商标二共存会造成消费者的混淆误认。请求依据商标法第十三条第二款的规定，不予被异议商标核准注册。中龙公司未进行答辩。在异议复审程序中，娃哈哈公司提交了商标局《关于认定“娃哈哈”商标为驰名商标的通知》（下称《通知》）及“娃哈哈”商标部分荣誉证书复印件，可以证明1999年1月5日商标局认定饮料商品上“娃哈哈”商标为驰名商标、2004年浙江省工商行政管理局认定“娃哈哈”为知名商号、2007年认定“娃哈哈”商标为无酒精饮料、茶饮料上的浙江省著名商标的事实。2010年10月12日，商评委作出第24576号《关于第3441925号“娃哈哈”商标异议复审裁定书》（下称第24576号裁定），认定：在案证据不足以证明在被异议商标注册申请日前，娃哈哈公司的引证商标二在饮料等商品上已为中国相关公众所熟知，成为商标法所保护的驰名商标。同时，虽然驰名商标可以得到在不相同或类似商品上的扩大保护，但这种扩大保护并不是当然地扩大到所有商品类别，而应以存在混淆、误认的可能性为前提。该案被异议商标与引证商标二指定使用的商品区别明显。同时，“娃哈哈”并非娃哈哈公司独创使用。因此，被异议商标的注册和使用，一般不易导致相关消费者对商品的来源产生误认，或淡化娃哈哈公司商标的声誉，进而可能给娃哈哈公司的利益造成损害。被异议商标与引证商标一指定使用的商品不属于类似商品，二者未构成使用在类似商品上的近似商标。娃哈哈公司的证据亦不能证明被异议商标的注册损害了其商号权或有其他不良影响。综上，裁定被异议商标予以核准注册。娃哈哈公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并在一审诉讼程序中补充提交了查处侵犯娃哈哈公司合法权益违法行为的通知、“娃哈哈”商标查询记录、其他商标注册证、中龙公司工商登记查档信息、2000年至2010年中国饮料十强统计数据、专项审计报告、广告费专项审计报告等证据复印件。娃哈哈公司提交的工商登记信息档案载明：中龙公司住所地为金华市婺州街46号裙楼6号，公司类型为有限责任公司，成立时间为2002年4月27日，营业期限至2012年4月26日止，法定代表人方建松，投资人方建松、董美娇，因2004年度未年检，2005年7月13日被吊销营业执照，目前尚未被注销。
判决
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第24576号裁定。娃哈哈公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决及第24576号裁定，由商评委承担案件诉讼费用。其主要上诉理由为：在案证据足以证明引证商标为驰名商标，被异议商标属于商标法第二十八条、第十三条二款规定的情形，且中龙公司早已停止生产经营活动，原审判决及第24576号裁定的结论显失公正，应当撤销。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、撤销第24576号裁定；三、商评委对第3441925号“娃哈哈”商标重新作出异议复审裁定。
评析
该案的关键问题是，在中龙公司的营业执照已经被吊销多年且经营期限已经届满多时，仍未予清算的情况下，被异议商标应否核准注册。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。从商标标志来看，被异议商标与引证商标一的文字构成完全相同，均为“娃哈哈”，仅在字体表现上略有差异，属相同商标。从商品类别的角度，引证商标一核定使用的是儿童车、轻便婴儿车等商品，被异议商标指定使用的商品是自行车等，如果参照类似商品和服务区分表，被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品并非属于同一类似群组。严格来讲，二者并非属于商标法第二十八条所述的类似商品上的近似商标。因此娃哈哈公司在本案中还主张引证商标二，即在无酒精饮料上注册的“娃哈哈”文字商标为驰名商标，从而援引商标法第十三条第二款要求对被异议商标不予核准注册。从证据上看，引证商标二确实具有较高的知名度，但是该商标核定使用的商品是“无酒精饮料”，这与被异议商标指定使用的“自行车”存在较大的差距，即便认定为驰名商标亦难以获得跨类保护。
由于在案的证据显示，被异议商标的申请人中龙公司为有限责任公司，成立于2002年4月27日，营业期限至2012年4月26日，已经届满。因2004年度未年检，2005年7月13日被处以吊销营业执照的行政处罚，截至案件审理时尚未被注销。在这种情况下，如果机械地适用法律，核准被异议商标的注册，势必会引发后续的商标撤销程序，增加该案处理的社会成本。考虑到上述因素，同时根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，即在判断商品或服务是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联，二审法院最终根据商标法第二十八条的规定，认定被异议商标指定使用的“自行车”等商品与引证商标一核定使用的“儿童自行车”等商品构成类似商品，从而撤销了商评委以及原审法院核准被异议商标注册的结论。
（作者单位：北京市高级人民法院）
