济宁雨辰知识产权代理有限公司转：由中文汉字“国麯”及相关汉语拼音构成的商标，与由变体的简体汉字“国”加图形构成的商标是否构成近似商标？针对该问题，日前北京市高级人民法院对“国麯”商标申请驳回复审行政纠纷一案作出终审判决，认定第7876363号“国麯”商标（下称申请商标，如图）与第841255号“国”商标（下称引证商标，如图）不构成近似商标。（济宁商标）
据了解，申请商标由辽宁省自然人初振忠于2009年12月提出注册申请，指定使用在第33类米酒、葡萄酒、薄荷酒等商品上；引证商标由外交部钓鱼台宾馆管理局于1994年9月提出注册申请，于1996年5月被核准注册使用在第33类含酒精的饮料（啤酒除外）商品上。2010年8月，申请商标的注册申请被国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）驳回后，初振忠向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。（济宁商标注册）
经审理，商评委认定申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，申请商标与引证商标在呼叫、文字构成等方面近似，两商标共存于上述商品上易造成相关公众混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。据此，商评委决定对申请商标予以驳回。
初振忠不服商评委决定，遂提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院审理认为，申请商标与引证商标不构成近似商标，据此作出一审判决，撤销商评委相关裁定，并要求商评委重新作出复审裁定。
随后，商评委向北京市高级人民法院提起上诉。
对此，北京市高级人民法院审理认为，虽然申请商标的主要识别部分“国麯”包含了引证商标中的主要识别部分“国”，但二者在呼叫、外形、整体表现形式上差别明显，不构成近似商标。据此，法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
行家点评：
周洪涛（杭州师范大学法学院 讲师、博士）：该案申请商标与引证商标指定使用商品均为第33类商品，构成类似商品。因此判断是否构成近似商标，成为申请商标能否被核准注册的核心问题。从案情来看，商评委与一审法院及二审法院的观点完全相反。笔者认为，第一，从商标的呼叫上看，“国麯”与“国”的发音虽然有一个字发音相同，但前者是一个双音节词，后者为单音节词，发音存在明显的差别；第二，从商标的外形看，申请商标由拼音和汉字构成，引证商标为含有“国”字的图案，没有拼音，且字体与申请商标差异明显，外形不近似；第三，从整体表现形式上看，申请商标整体图案呈长方形，而引证商标呈圆形。
值得注意的是，为规范国字商标的审查，商标局于2010年7月颁布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》。根据该标准的规定，该案申请商标“国麯”属于首字为“国”字的商标，但“麯”不属商标指定的商品名称，因此该案申请商标属于该规定所述“‘国’字头但不是‘国+商标指定商品名称’组合的申请商标”。根据该标准，如果此类商标“对使用在指定商品上直接表示了商品质量特点或者具有欺骗性，甚至有损公平竞争的市场秩序，或者容易产生政治上不良影响的，应予驳回”。虽然“麯”不属于商标指定的商品名称，但与指定使用商品中的“米酒、葡萄酒、薄荷酒”等有着密切的联系，该申请商标是否直接表示了商品质量特点，是否具有欺骗性，是否有损公平竞争的市场秩序或产生不良政治影响，则值得商榷。
张伟君（同济大学法学院知识产权与竞争法中心主任）：通过查阅《现代汉语词典》可以得知，“麯”即“曲”，又写作“粬”，意为“用曲霉和它的培养基（多为麦子、麸皮、大豆的混合物）制成的块状物，用来酿酒或制酱。”所谓“麯”其实就是用来酿酒的原材料“酒曲”，甚至有时候成了“酒”的代名词——如“洋河大曲”“枝江大曲”“绵竹大曲”“双沟大曲”“泸州特曲”“郎牌特曲”和“伊力特曲”等。从这个角度而言，笔者认为，“国麯”作为商标申请注册是否具有显著特征，是否可以作为酒的商业标识被核准注册使用，有待商榷。
仅仅从商标近似的角度来判断，“国”商标和“国麯”商标无论从字词差异、意思区别、发音不同等方面都很难得出这是两个近似商标的结论。因此，如果不考虑“国麯”酒商标存在的显著性问题，仅仅就该案中涉及的商标是否近似问题而言，法院的判决并无不妥。
